Müteahhit İle Dönüşüm Sözleşmesinde Dikkat Edilmesi Gerekenler

Müteahhit ile kentsel dönüşüm sözleşmesi yapılırken maliklerin karar alma süreci, müteahhit seçimi, sözleşmenin şekli ve tapu işlemleri dikkatle incelenmelidir. Bu makalede bağımsız bölümlerin nasıl tanımlanacağı, teknik şartnamenin ve teslim takviminin nasıl düzenleneceği, teminat ve kademeli tapu devri seçenekleri, gecikme halinde uygulanacak yaptırımlar ile müteahhidin işe başlamaması veya projeyi durdurması durumunda izlenecek fesih süreci ele alınmaktadır.

Malik Kararı ve Müteahhit Seçiminde Hukuki ve Mali İnceleme

Riskli yapı bulunan parsellerde yeni yapının kat karşılığı inşaat, hasılat paylaşımı veya benzeri yöntemlerle değerlendirilmesi, 6306 sayılı Kanun m.6 uyarınca yapılır. Süreç iki aşamada ilerler: önce maliklerin karar alması, ardından müteahhidin yetki, mali güç ve proje geçmişinin araştırılmasıdır.

Arsa Payı Esasına göre Salt Çoğunluk Kararı

6306 sayılı Kanun kapsamındaki uygulamalarda karar, malik sayısına göre değil arsa payları esas alınarak salt çoğunlukla alınır. 09.11.2023 tarihli ve 32364 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7471 Sayılı Kanun'la, riskli alan, rezerv yapı alanı ve riskli yapılara ilişkin uygulamalarda paydaşlar sahip oldukları hisseler oranında salt çoğunlukla karar alabilir. Karara katılmayanların arsa payları, Bakanlıkça belirlenen rayiç değerden az olmamak üzere, anlaşan diğer paydaşlara açık artırmayla satılır.

Toplantı, maliklerden birinin talebiyle yapılır. Toplantı yeri ve zamanı Ek-12 formuyla muhtarlıkta 15 gün ilan edilir. Yapı yıkılmamışsa ilan bina kapısına veya ilan panosuna yapılır. Bildirim noter aracılığıyla da yapılabilir (Uygulama Yönetmeliği m.13, m.15 ve m.15/A).

Toplantı ve karar tutanakları dosyaya eklenmelidir. Karar tutanağında müteahhit, paylaşım oranı, proje, bağımsız bölümlerin dağılımı ve imza yetkisi açıkça yazılmalıdır. Hukuki hatalar arasında maliklerin ortak hareket etmemesi de bulunur. Riskli yapı ilanı sözleşme imzalanmadan önce zorunlu değildir. Maliklerin şartlarını önceden netleştirmesi, riskli yapı sürecinin sınırlı süreleri nedeniyle acele ve aleyhe bir sözleşme imzalama riskini azaltır.

Müteahhidin Yetki, Mali Güç ve Proje Geçmişinin Araştırılması

Müteahhit seçilmeden önce yetki belgesi YAMBİS üzerinden, şirket ve ortaklık yapısı ise Ticaret Sicil Gazetesi ile MERSİS üzerinden araştırılmalıdır. Mali yeterlilik ile proje geçmişi aynı süreçte incelenir. Bu incelemede aşağıdaki hususlar kontrol edilir:

• Yapı müteahhitliği yetki belgesi YAMBİS kayıtlarından incelenir.
• Şirketin ortaklık ve temsil yapısı Ticaret Sicil Gazetesi ve MERSİS üzerinden araştırılır.
• Sermaye yapısı ve kredi durumu değerlendirilir.
• Hakkındaki dava, icra kayıtları, borçlar ile konkordato veya iflas geçmişi araştırılır.
• Finansman durumu, teknik kadro ve üstlenilen proje sayısı belirlenir.
• Tamamlanan ve devam eden projelerin teslim ve iskân durumu incelenir.
• Önceki projeler mümkünse yerinde görülür.

Noterde Düzenleme ve Bağımsız Bölümlerin Kesin Tanımlanması

Sözleşmenin Resmi Şekli ve Tapuya Şerh

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi taşınmaz mülkiyetinin devrini içerdiğinden resmi şekle tabidir. Türk Medeni Kanunu m.706, taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan işlemlerde resmi şekil şartını öngörür. Aynı kural, taşınmaz satışına ilişkin TBK m.237'de de yer alır. Noterlik Kanunu m.60 ve m.89 ise taşınmaz devri vaadi ve benzeri işlemlerin noterde yapılmasını düzenler.

Sözleşme noterde düzenleme şeklinde yapılmalıdır. Yalnızca imza tasdiki veya adi yazılı sözleşme yeterli değildir. Yargıtay'a göre noterde imza tasdiki yetmez ve adi yazılı sözleşme kural olarak hükümsüzdür.

Kanuni şekle aykırı sözleşme kural olarak geçersizdir. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu, 30.09.1988 tarih, 1987/2 E., 1988/2 K. sayılı kararında bu kuralın istisnasını belirlemiştir:

"Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin kanuni şekle aykırılığı kural olarak geçersizlik sonucunu doğurur. Ancak yükleniciye devri kararlaştırılan taşınmaz payının tapuda devredilmiş olması veya inşaatın büyük ölçüde tamamlanması, arsa sahibinin de edimini yerine getirmesi ve şekil eksikliğinin ileri sürülmesinin dürüstlük kuralına aykırı hâle gelmesi gibi somut olayın özellikleri nedeniyle şekil eksikliğinin ileri sürülmesi hakkın kötüye kullanılması sayılabilir."

Buna göre şekil eksikliğine dayanma hakkı, somut olayın özelliklerine bakılarak hakkın kötüye kullanılması sayılabilir. Bu istisnalar önceden garanti edilemez.

Sözleşmenin tapuya şerhi zorunlu değildir. Şerh, sözleşmenin üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilmesini sağlar. Sözleşme imzalandıktan sonra yapılan şerh, müteahhidin bağımsız bölümleri birden fazla kişiye devretme riskini azaltır.

Üçüncü kişilerin durumu TMK m.1023'e göre belirlenir. Tapu siciline güvenerek ve tescil sırasında iyiniyetle kazanım yapan kişi korunur; sonradan öğrenme kazanımı etkilemez. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı bu konuda şu esasları benimsemiştir:

"Kat karşılığı inşaat sözleşmesinin geçersizliğinin tespiti veya geriye etkili feshi hâlinde, yüklenicinin tapuda kendisine devredilen arsa paylarını ya da bağımsız bölümleri üçüncü kişilere devretmesi veya ipotek tesis etmesi üzerine, üçüncü kişilerin iyiniyet savunmaları dinlenebilir. Üçüncü kişilerin kazanımı, somut olayda iyiniyetli olmadıkları arsa sahibince ispat edilmedikçe korunur. İyiniyet, tescil anına göre değerlendirilir; arsa sahibi üçüncü kişinin kötüniyetini fiili karinelerle ispatlayabilir."

Bu karar, üçüncü kişinin iyiniyetine bakılmaksızın tescilin yolsuz sayılması yönündeki önceki yaklaşımı değiştirmiştir. Arsa sahibi, üçüncü kişinin kötüniyetini ispatlayamazsa kazanım korunur.

Teknik Şartname ve Paylaşım Tablosu

Hak sahiplerine düşecek bağımsız bölümler kat, cephe ve numaralarıyla açıkça belirlenir. Bağımsız bölümler yalnızca kat veya cephe belirtilerek tanımlanmaz. Aşağıdaki bilgiler tablo hâlinde gösterilir:

• Bağımsız bölüm numarası, kat ve cephe
• Net ve brüt alan, balkon, teras ve depo
• Otopark, arsa payı ve kullanım niteliği
• Paylaşım bilgileri

Bu tabloya bağlı olarak avan proje, mahal listesi ve teknik şartname sözleşmenin eki yapılır. Paylaşım oranı, bağımsız bölümlerin kime kalacağı ve ortak alanların durumu kat ve daire numarası bazında yazılır. "Uygun bir şekilde paylaşılır" gibi genel ifadeler uyuşmazlığa yol açar.

Net alanın hesaplanması, ortak alanların etkisi, kabul edilen tolerans ve eksiklik hâlinde bedel indirimi ya da değer kaybı sözleşmede açıkça düzenlenir. Net metrekare, kullanılabilir alanı gösterdiği için paylaşımda tercih edilir.

Teknik şartname sözleşmenin ayrılmaz eki olarak hazırlanır ve beton sınıfı, demir, yalıtım, çatı, asansör, pencere, cam, ankastre, kapı, batarya ve vitrifiye ürünlerinin özelliklerini içerir. "Birinci sınıf malzeme", "lüks işçilik" veya "oturuma hazır teslim" gibi ifadeler yerine marka, model, ölçü ve teknik özellikler belirlenir.

"Veya muadili" ifadesinin kullanılması hâlinde muadil malzemeyi onaylama yetkisi maliklerde veya bağımsız teknik denetçide olmalıdır. Proje değişiklikleri ise maliklerin yazılı ve oy birliğiyle onayına bağlanır.

Teminatlar, Kademeli Tapu Devri ve Müteahhidin Bağımsız Bölüm Satışı

Bina Tamamlama Güvencesi ve Kontrollü Hakediş

Müteahhidin inşaatı tamamlayamaması riskine karşı sözleşmede bina tamamlama sigortası veya teminat mekanizmaları düzenlenmelidir. 6306 sayılı Kanun m.8/6 ve Uygulama Yönetmeliği m.13/9, özel kişilerce yürütülen kentsel dönüşüm uygulamalarında dikkate alınması gereken güvence hükümlerini içerir. Bina tamamlama sigortası yaptırılmışsa, teminat yükümlülüğü bakımından ayrıca değerlendirme yapılır.

Teminatın türü, tutarı, geçerlilik süresi, hangi yükümlülükleri güvence altına aldığı ve hangi şartlarda paraya çevrilebileceği sözleşmede açıkça yazılmalıdır. Teminat yalnızca inşaatın fiziksel olarak tamamlanmasını değil, sözleşmede belirlenen teknik şartlara uygun teslimi, yapı kullanma izin belgesinin alınmasını ve eksik işlerin giderilmesini de kapsayacak şekilde düzenlenebilir. Teminatın iadesi, yapının tamamlanması ve yapı kullanma izin belgesinin alınması gibi somut koşullara bağlanmalıdır.

Banka teminat mektubu, bina tamamlama sigortası, teminat ipoteği ve ortakların müteselsil kefaleti birlikte veya ayrı ayrı kullanılabilir. Bu güvencelerin kapsamı birbirinin yerine geçip geçmediği de sözleşmede belirtilmelidir. Teminatın süresi teslim tarihiyle sınırlı bırakılmamalı; yapı kullanma izin belgesi, eksik ve ayıplı işlerin giderilmesi ile tarafların karşılıklı hesaplarının tamamlanmasına kadar devam edecek şekilde belirlenmelidir.

Hakediş ödemeleri ve tapu devirleri, inşaat seviyesinden bağımsız biçimde peşinen yapılmamalıdır. Kontrollü hakediş sisteminde ödeme, bağımsız teknik denetim veya yapı denetim kayıtlarıyla belirlenen imalat seviyesine bağlanır. Her aşamanın tamamlandığı tutanakla tespit edilir ve buna göre ödeme yapılır. Ruhsat, temel, su basmanı, kaba inşaat, çatı, ince imalat, yapı kullanma izin belgesi ve kat mülkiyetine geçiş gibi aşamalar sözleşmede ayrı ayrı gösterilebilir.

İnşaat seviyesinin tespitinde yalnızca müteahhidin beyanı esas alınmamalıdır. Fotoğraflar, yapı denetim kayıtları, idari tutanaklar ve diğer tarihli belgeler dosyada saklanmalıdır. Eksik, kusurlu veya sözleşmeye aykırı imalat bulunması hâlinde hakedişin tamamının ödenmemesi, eksik iş bedelinin mahsup edilmesi veya teminatın işletilmesi için sözleşmede açık bir yöntem bulunmalıdır. Müteahhit tarafından sunulan teminatın hangi aşamada ve hangi belgeler karşılığında çözüleceği de önceden belirlenmelidir.

İnşaat İlerlemesine Bağlı Devir ve Satış Sınırları

Arsa paylarının veya bağımsız bölümlerin müteahhide devri, inşaatın ilerlemesine bağlanmalıdır. Başlangıçta bütün arsa paylarının devredilmesi, müteahhidin projeyi tamamlamaması hâlinde maliklerin güvence alanını daraltır. Bu nedenle tapu devri, sözleşmede belirlenen imalat aşamalarına ve hakediş sistemine paralel olarak kademeli yapılabilir. Son bağımsız bölümlerin devri, yapı kullanma izin belgesinin alınması ve teslim koşullarının gerçekleşmesi sonrasına bırakılabilir.

Müteahhide devredilen taşınmazlar bakımından 6306 sayılı Kanun m.6/10 özel bir koruma öngörür. Bu taşınmazlar, kat irtifakı kuruluncaya kadar, yapım işine ilişkin alacaklar dışında müteahhidin üçüncü kişilere olan borçları nedeniyle haciz ve tedbire konu edilemez. Ancak yapım işinin başlamasından itibaren altı ay içinde kat irtifakı kurulmazsa bu koruma sona erer. Tapu devir takvimi hazırlanırken bu süre ve korumanın sona ermesine yol açan durum dikkate alınmalıdır.

Müteahhidin kendi payına düşen bağımsız bölümleri satması da serbestçe gerçekleştirilemez. Uygulama Yönetmeliği m.13/10 uyarınca satış, inşaatın tamamlanma seviyesine ve İdarenin iznine bağlıdır. Müteahhit, kendi payına düşen bağımsız bölümleri ancak İdarenin tespiti ve izniyle, inşaatın tamamlanma oranının %10 altında kalan oranda satabilir. İdarenin yazılı izni olmadan yapılan satışlar sözleşmesel ve idari sonuçlar doğurabilir.

Tamamlanma oranında veya bu oranın üzerinde satış yapılabilmesi için bütün maliklerin muvafakati gerekir. İnşaat tamamlandığında veya yapı kullanma izin belgesi alındığında müteahhide ait kalan bağımsız bölümlerin satışı mümkün hâle gelir. Birden fazla blok aynı proje kapsamında inşa ediliyorsa satış oranı bloklardan yalnızca birinin durumuna göre değil, projenin tamamı üzerinden değerlendirilir.

Sözleşmede müteahhidin satış yetkisi, devredilebilecek bağımsız bölümlerin kapsamı, satış için aranacak belgeler ve maliklerin bilgilendirilme usulü ayrıca düzenlenmelidir. Satış sınırlarının aşılması, teminatların işletilmesi, sözleşmesel yaptırımların uygulanması ve gerektiğinde fesih sürecinin başlatılması bakımından sakınca doğurabilir.

Teslim Takvimi, Gecikme Tazminatı ve Teknik İfa Güvenceleri

Ruhsat, İnşaat ve İskân Sürelerinin Belirlenmesi

Ruhsat başvurusu ve ruhsatın alınması, inşaata başlama, kaba inşaatın tamamlanması, ince işlerin bitirilmesi, anahtar teslimi, yapı kullanma izin belgesinin alınması ve kat mülkiyetine geçiş için ayrı tarihler belirlenmelidir. Tek bir genel teslim süresi yazılması, hangi aşamada hangi edimin yerine getirileceği konusunda uyuşmazlık doğurur. Bu tarihler sözleşmede takvim tarihiyle veya açıkça hesaplanabilir bir başlangıç tarihine bağlanarak gösterilmelidir.

Arsanın müteahhide teslimi tutanakla belgelenmelidir. İnşaat süresinin arsanın boş ve inşaata elverişli biçimde teslim edildiği tarihten itibaren başlayacağı düzenlenebilir. Tahliye, yıkım, proje hazırlanması, ruhsat başvurusu, ruhsatın alınması ve fiili inşaata başlanması birbirinden ayrılmalıdır. Maliklerin veya idarenin yerine getirmesi gereken ön işlemler varsa bunların kapsamı, sorumlusu ve tamamlanma zamanı da sözleşmede belirtilmelidir.

Teslim, yalnızca anahtarın verilmesiyle gerçekleşmiş sayılmamalıdır. Yapının fiilen kullanılabilir olması, ortak alanların tamamlanması, altyapı ve abonelik işlemlerinin yapılması, yapı kullanma izin belgesinin alınması ve sözleşmede öngörülen teknik şartların yerine getirilmesi teslim ölçütleri arasında düzenlenmelidir. İskân alınmadan teslimin gerçekleşmiş sayılmayacağı açıkça kararlaştırılabilir. Kat mülkiyetine geçiş için gerekli işlemlerin kime ait olduğu ve bu işlemlerin hangi sürede tamamlanacağı da ayrıca yazılmalıdır.

Müteahhidin borcunu vadesinde yerine getirmemesi, Türk Borçlar Kanunu m.117 uyarınca temerrüt sonucunu doğurabilir. Teslim tarihi kesin olarak belirlenmişse, temerrüdün oluşumu bakımından ayrıca ihtar gerekip gerekmediği sözleşmenin ve kanuni düzenlemenin özelliklerine göre değerlendirilir. Diğer hâllerde muacceliyet ve ihtar şartları dikkate alınır. Sözleşmede ruhsat alma veya teslim tarihleri açıkça belirlenmediğinde, temerrüt ve gecikmenin başlangıç tarihi konusunda ispat sorunları ortaya çıkar.

Ekonomik kriz, enflasyon, döviz kuru değişikliği, malzeme fiyatlarının artması ve finansman güçlüğü, sözleşmede açıkça düzenlenmedikçe veya somut olayda mücbir sebep şartlarını taşımadıkça kendiliğinden süre uzatımı sağlamaz. Mücbir sebep hâlleri dar ve somut biçimde tanımlanmalı; bildirimin nasıl yapılacağı, hangi sürede yapılacağı ve olayın hangi belgelerle kanıtlanacağı belirtilmelidir. Müteahhidin süre uzatımı talebinin kabulü, olayın inşaata etkisinin ve müteahhidin gerekli önlemleri alıp almadığının incelenmesine bağlanmalıdır.

Teslim takvimine ruhsat gecikmesi, işin durması, projeye aykırı imalat, eksik işlerin giderilmesi ve iskânın alınmaması için ayrı sonuçlar eklenebilir. İnşaatın belirli bir aşamasında ilerleme sağlanmadığında maliklerin inceleme, ihtar, hakedişi durdurma veya teminatı işletme haklarının hangi koşullarda kullanılacağı açıkça gösterilmelidir.

Gecikme Cezası ve Kira Kaybının Düzenlenmesi

Teslimin gecikmesi hâlinde uygulanacak kira kaybı tazminatı ve cezai şart sözleşmede birbirinden ayrılarak düzenlenmelidir. Gecikme tazminatı, arsa sahibinin teslim edilmesi gereken tarihte bağımsız bölümü kullanamaması veya kiraya verememesi nedeniyle uğradığı zarara dayanır. Sözleşmede açık bir hüküm bulunmasa da koşulları oluştuğunda gecikmeden doğan zarar talep edilebilir. Cezai şart ise sözleşmede açıkça kararlaştırılmalıdır.

Kira kaybının hesaplanmasında başlangıç ve bitiş tarihleri belirlenmelidir. Başlangıç, sözleşmede öngörülen teslim tarihi; bitiş ise yapı kullanma izin belgesinin alındığı veya bağımsız bölümün fiilen kullanılabilir biçimde teslim edildiği tarih olabilir. Teslimin yalnızca anahtar verilmesiyle tamamlanmayacağı kararlaştırılmışsa, iskân, ortak alanlar ve teknik eksiklikler de hesaplamada dikkate alınır. İlk 12 ayda mahalli rayiç kira, 12 ayı aşan dönemde sözleşmede kararlaştırılan kira bedeli esas alınır. Sözleşmede kira bedeli bulunmuyorsa emsal kira bedeli bilirkişi incelemesiyle belirlenebilir.

Kira yardımının miktarı, ödeme zamanı, artış yöntemi ve taşınma bedeli açıkça yazılmalıdır. Kira yardımının gecikme tazminatından mahsup edilip edilmeyeceği de düzenlenmelidir. Müteahhidin kira yardımını ödememesi, teslim gecikmesinden bağımsız bir sözleşme ihlali olarak ayrıca yaptırıma bağlanabilir. Teslimden sonra bağımsız bölüm kullanılmış, kiraya verilmiş veya satılmışsa, bu tarihten sonraki dönem için kira mahrumiyeti talebinin kapsamı ayrıca değerlendirilir.

Cezai şartın hangi ihlaller için uygulanacağı somutlaştırılmalıdır. Ruhsatın süresinde alınmaması, inşaata başlanmaması, işin durması, teslimin gecikmesi, kira yardımının ödenmemesi, projeye aykırı imalat, eksik işlerin giderilmemesi ve iskânın alınmaması ayrı cezai şartlara bağlanabilir. Cezai şartın aylık, günlük veya sabit tutar olarak belirlendiği durumlarda hesaplama yöntemi ve üst sınır açıkça gösterilmelidir.

TBK m.179-182 uyarınca cezai şartın talep edilebilmesi için sözleşmede kararlaştırılmış olması ve sözleşmeye aykırılığın gerçekleşmesi gerekir. Hâkim fahiş cezai şartı indirebilir. Aynı gecikme nedeniyle hem cezai şart hem de aynı zararı karşılayan kira tazminatının birlikte ve tam olarak istenmesi mükerrer ödemeye yol açabilir. Bu nedenle sözleşmede cezai şartın kira kaybına mahsup edilip edilmeyeceği ve hangi zararları kapsadığı belirtilmelidir.

İfaya ekli cezai şart talep edilecekse, teslim sırasında hak saklı tutulmalıdır. TBK m.179/2 gereğince geç teslim edilen bağımsız bölüm çekincesiz kabul edilirse, sözleşmede aksi kararlaştırılmadıkça cezai şart talep hakkı kaybedilebilir. Teslim tutanağına gecikme tazminatı, cezai şart, eksik işler ve ayıplı imalata ilişkin hakların saklı tutulduğu yazılmalıdır. Gecikme tazminatı bakımından teslim sırasında ihtirazi kayıt aranmasa bile, uyuşmazlığı önlemek için taleplerin tutanakta açıkça belirtilmesi gerekir.

Müteahhit temerrüde düştüğünde arsa sahibi, koşulları varsa TBK m.123 ve m.125 kapsamında uygun süre verilmesini, aynen ifayı, sözleşmeden dönmeyi ve zararının tazminini isteyebilir. Seçimlik hakkın kullanılması, gecikmenin niteliğine, verilen sürenin sonuçsuz kalmasına ve sözleşmenin ifa edilip edilmediğine göre değerlendirilir. Gecikme tazminatı ve cezai şart taleplerinde sözleşme, ruhsat ve izin kayıtları, yapı denetim belgeleri, fotoğraflar, kira sözleşmeleri, emsal kira verileri ve teslim tutanağı birlikte saklanmalıdır.

Sözleşmeden doğan taleplerde zamanaşımı değerlendirilirken TBK m.146 ve m.147/b.6 hükümleri dikkate alınır. Hafif kusurda beş yıl, kast veya ağır kusurda on yıl sürenin uygulanacağı; eser sözleşmesine ilişkin taleplerde ise ilgili özel sürenin gözetileceği kaynaklarda belirtilmiştir.

İşe Başlanmaması, Projenin Durması ve Fesih Sonrası Tasfiye

6306 Sayılı Kanun Kapsamında İdari Fesih Süreci

Müteahhitten kaynaklanan nedenlerle bir yıl içinde yeni yapıya başlanmaması veya başlanmış işin durdurularak en az altı ay boyunca projeyi tamamlamaya elverişli ekip ve ekipmanla faaliyete devam edilmemesi hâlinde, 6306 sayılı Kanun m.6/14 ve Uygulama Yönetmeliği m.13/11 uyarınca fesih süreci başlatılabilir. Bu sürelerin değerlendirilmesinde, işe başlanmamasının veya faaliyetin durmasının maliklerden, idareden, geçerli bir yargı kararından ya da başka haklı bir nedenden kaynaklanıp kaynaklanmadığı ayrıca incelenir.

Fesih sürecinin başlatılması için maliklerin arsa payı bakımından salt çoğunlukla karar alması gerekir. Karar, toplantı tutanağına geçirilerek yetkili idareye sunulur. Başvuruda, müteahhidin yükümlülüklerini yerine getirmediğini gösteren tarihli ve denetlenebilir belgeler bulunmalıdır. Yapı denetim kayıtları, idari tutanaklar, şantiye fotoğrafları, uydu görüntüleri, ruhsat ve yapı denetim belgeleri ile müteahhide gönderilen ihtarlar bu kapsamda kullanılabilir.

İdare, fesih kararının kanuna ve sözleşmeye uygun olup olmadığını inceler. Müteahhitten savunma ve açıklama istenebilir; yapı mahallinde inceleme yapılabilir ve belediye ile diğer ilgili kurumlardan bilgi alınabilir. Müteahhit, gecikmenin kendi kusurundan kaynaklanmadığını, inşaat alanındaki bir engelin veya maliklerin davranışlarının işe başlamayı ya da çalışmayı engellediğini ileri sürebilir. Karar çoğunluğunun sağlanmadığı veya fesih koşullarının oluşmadığı yönündeki itirazlar da bu aşamada değerlendirilir.

Koşulların gerçekleştiği kanaatine varılırsa müteahhide işe başlaması veya yeterli ekip ve ekipmanla çalışmaya devam etmesi için 30 gün süre verilebilir. Müteahhit bu sürede gerekli faaliyeti göstermezse sözleşme, ilgililerin ayrıca muvafakati aranmaksızın feshedilmiş sayılabilir. Fesih sonucu maliklere ve müteahhide bildirilir. İdari fesih işlemi yargısal denetime tabidir. Fesih koşullarının oluşmadığı, savunma hakkının kullandırılmadığı veya idari işlemin hukuka aykırı olduğu ileri sürülürse idari yargı yoluna başvurulabilir.

Fesih sürecinde yalnızca takvim sürelerinin dolması yeterli değildir. Bir yıllık sürenin veya altı aylık durma süresinin müteahhitten kaynaklanan bir ihlalle bağlantılı olması ve yapım faaliyetinin somut delillerle ortaya konulması gerekir. Bu nedenle maliklerin şantiye durumunu düzenli biçimde belgelemeleri, yapı denetim kayıtlarını ve idari yazışmaları saklamaları, karar ve başvuru işlemlerini arsa payı çoğunluğunu gösteren belgelerle birlikte yürütmeleri gerekir.

Şerhin Terkini ve Zararların Tasfiyesi

Fesih sonrasında tapu kütüğünde bulunan inşaat sözleşmesi şerhinin terkini talep edilebilir. Şerhin kaldırılmasıyla maliklerin yeni bir müteahhit seçerek yeni sözleşme yapmasının önündeki tapu kaydından kaynaklanan engel giderilir. Yeni sözleşmede önceki feshe yol açan eksiklikler, işe başlama ve teslim tarihleri, teminatlar, hakediş sistemi, teknik şartlar ve fesih sonuçları açıkça düzenlenmelidir.

Fesih tarihine kadar yapılan işler, müteahhide devredilen arsa payları, maliklerin veya müteahhidin yaptığı ödemeler ve diğer mali yükümlülükler Türk Borçlar Kanunu’nun genel hükümlerine göre tasfiye edilir. İnşaatın hangi seviyede kaldığı, yapılan imalatın sözleşmeye uygun olup olmadığı ve eksik işlerin tamamlanması için gereken maliyet belirlenmelidir. Yapılan işler ile ödemeler karşılaştırılarak tarafların alacak ve borçları hesaplanır.

Fesih tarihine kadar müteahhit tarafından ödenen kira yardımları maliklerden geri istenemez. Buna karşılık maliklerin inşaatın gecikmesi nedeniyle uğradığı kira kaybı, yeni müteahhit ile daha yüksek bedelli sözleşme yapılması nedeniyle ortaya çıkan fark ve diğer doğrudan zararlar, somut olayın koşullarına göre talep edilebilir. Eksik veya kusurlu imalat, tamamlanmamış yapı ve müteahhidin kusurlu davranışı nedeniyle doğan zararlar için Türk Borçlar Kanunu hükümlerine dayalı talepler ayrıca değerlendirilir.

Fesih, tapuya devredilmiş payların ve üçüncü kişilerle yapılan işlemlerin durumunu kendiliğinden her durumda çözüme kavuşturmaz. Müteahhidin üçüncü kişilere yaptığı devirler veya kurduğu ipotekler bakımından üçüncü kişilerin iyiniyetli kazanımları, tapu siciline güven ve tescil anındaki iyiniyet kuralları çerçevesinde incelenir. Bu nedenle fesih öncesinde veya sonrasında yapılan devirlerin tarihleri, tapu kayıtları, ödeme belgeleri ve tarafların fiili ilişkileri ayrı ayrı değerlendirilmelidir.

İnşaatın tamamlanma seviyesi fesih sonuçlarını etkiler:

• İnşaatın tamamlanma seviyesinin düşük olduğu hâllerde geriye etkili fesih gündeme gelebilir.
• İnşaat büyük ölçüde tamamlanmışsa ileriye etkili fesih ve denkleştirme uygulanabilir.
• Müteahhide tamamladığı iş oranında arsa payı veya bedel verilmesi, karşılıklı edimlerin tasfiyesi kapsamında değerlendirilebilir.
• Eksik ve ayıplı işlerin tamamlanması için gereken bedel, tarafların hesaplaşmasında dikkate alınabilir.

Fesih kararından sonra maliklerin yeni müteahhit seçimine ilişkin kararı, önceki fesihte izlenen usule uygun biçimde alınmalı; yeni sözleşmeye tapu devri, teminat, teslim, teknik denetim ve yeniden fesih koşulları konulmalıdır. Fesih kararı, idari yazışmalar, tapu kayıtları, şerh belgeleri, yapı denetim evrakı, fotoğraflar, kira ödemeleri ve tüm mali belgeler birlikte saklanmalıdır. Bu belgeler, hem şerhin terkini hem de zararların ve taraf alacaklarının belirlenmesi bakımından kullanılacaktır.