Yerinde Dönüşüm Sözleşmesindeki Riskler Nelerdir?

Yerinde dönüşüm sözleşmesindeki riskler, sözleşmenin şekli, yüklenicinin güvenilirliği, arsa payı devri, teslim süresi, teknik şartname, teminatlar ve fesih koşulları bakımından değerlendirilmelidir. Bu yazıda, maliklerin sözleşme imzalamadan önce kontrol etmesi gereken hususlar, gecikme ve ayıplı ifa hâlinde kullanılabilecek haklar, yüklenicinin temerrüdü ve 6306 sayılı Kanun kapsamındaki fesih süreci açıklanmaktadır.

Sözleşmenin Geçerliliği ve Kapsamı

Resmî Şekil ve Sözleşme İçeriği

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, yüklenicinin inşaatı tamamlayarak kararlaştırılan bağımsız bölümleri teslim etmesi, arsa malikinin ise belirlenen arsa paylarını devretmesi esasına dayanır. Arsa payı devrini içerdiği için sözleşmenin geçerliliği resmî şekle bağlıdır. Türk Borçlar Kanunu m.237 ve Türk Medeni Kanunu m.706 uyarınca taşınmaz devrini veya taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmeler resmî şekilde düzenlenmelidir. Noterlik Kanunu m.60, arsa payı devrini içeren sözleşmelerin noterlikte düzenleme şeklinde yapılabilmesine ilişkin dayanak oluşturur. Tapu Kanunu m.26 ise taşınmaz işlemlerinin tapu müdürlüğünde resmî şekilde yapılmasına ilişkindir.

Sözleşmenin adi yazılı olarak hazırlanması veya yalnızca noter tarafından imza onayı yapılması, düzenleme şeklindeki resmî şekil şartını karşılamaz. Geçerlilik bakımından noterlikte düzenleme şeklinde yapılması ya da tapu müdürlüğünde resmî olarak düzenlenmesi gerekir. Resmî şekle uyulmayan sözleşme geçerli sayılmayabilir ve tarafların yaptığı edimlerin iadesi bakımından sebepsiz zenginleşme hükümleri gündeme gelebilir. Bununla birlikte, kaynaklarda aktarılan Yargıtay uygulamasına göre tarafların edimlerini büyük ölçüde yerine getirmesinden sonra şekil eksikliğinin ileri sürülmesi, somut olayın koşullarına göre dürüstlük kuralına aykırılık oluşturabilir. Özellikle yüklenicinin inşaatı tamamlaması ve arsa malikinin bu sürece uzun süre itiraz etmemesi, şekil eksikliğinin ileri sürülmesinin değerlendirilmesinde dikkate alınabilir.

Resmî şekil, sözleşmenin yalnızca kuruluş koşuludur. Sözleşme metni, tarafların hangi edimleri hangi sürelerde yerine getireceğini de açıkça göstermelidir. Yüklenicinin ruhsat alma, inşaata başlama, inşaatı tamamlama ve yapı kullanma izin belgesini alma yükümlülükleri ayrı ayrı düzenlenmelidir. Arsa maliklerinin arsa paylarını hangi aşamalarda devredeceği, bağımsız bölümlerin ne zaman teslim edileceği ve teslimin iskân alınmış olarak yapılıp yapılmayacağı belirlenmelidir. Gecikme hâlinde uygulanacak yaptırımlar, cezai şartlar, fesih koşulları, mücbir sebepler, vergi ve harçların kim tarafından ödeneceği ile proje değişikliklerinin hangi usulle yapılacağı da sözleşmede yer almalıdır.

Sözleşmede tarafların yükümlülükleri genel ifadelerle bırakılmamalıdır. Ruhsat, proje, yapı denetimi, teknik şartname, kat irtifakı, kat mülkiyeti ve teslim işlemleri bakımından sorumlulukların hangi tarafa ait olduğu açıkça yazılmalıdır. Arsa paylarının devri, yüklenicinin inşaatta ulaştığı ilerleme oranına bağlanmalı; sözleşmenin imzalanmasıyla bütün payların devredilmesi yerine aşamalı devir yöntemi tercih edilmelidir. Böylece tapu devri, yüklenicinin sözleşmedeki edimlerini yerine getirme düzeyiyle ilişkilendirilir.

İmar Durumu ve Bağımsız Bölümlerin Belirlenmesi

Kentsel dönüşüm sözleşmesi imzalanmadan önce taşınmazın imar durumu ve uygulanacak projenin imar mevzuatına uygunluğu belediyeden alınacak belgelerle incelenmelidir. 6306 sayılı Kanun, riskli yapı, riskli alan ve kentsel dönüşüm uygulamalarının temel kanuni çerçevesini oluşturur. Ancak bu kanun kapsamındaki bir proje bakımından da yapılması planlanan yapının imar planına, yapılaşma koşullarına ve ilgili idari kararlara uygun olması gerekir.

Belediyeden alınacak imar durumu, taşınmaz üzerinde öngörülen inşaatın mümkün olup olmadığının ve planlanan bağımsız bölüm sayısının gerçekleştirilebilirliğinin değerlendirilmesini sağlar. Projede öngörülen bağımsız bölüm sayısı imar koşullarına uygun değilse, sözleşmenin ifası güçleşebilir veya sözleşme geçersizlik sorunuyla karşılaşabilir. Bu nedenle sözleşme imzalanmadan önce emsal, yapılaşma koşulları, kat adedi, çekme mesafeleri ve yapılabilecek toplam inşaat alanı incelenmelidir.

Bağımsız bölümlerin yalnızca daire tipleri belirtilerek tanımlanması yeterli değildir. Her bağımsız bölümün numarası, katı, yönü, yaklaşık veya kesin metrekare bilgisi, oda düzeni, balkon ve terasları, eklentileri, otopark ve depo kullanım hakkı sözleşmede veya sözleşmenin ayrılmaz eki olan projede gösterilmelidir. Bağımsız bölümlerin arsa maliklerine ve yükleniciye hangi oranlarda bırakılacağı açıkça belirlenmelidir. Paylaşımın proje üzerinde gösterilmemesi, daha sonra bağımsız bölümün konumu, büyüklüğü veya niteliği hakkında uyuşmazlık çıkmasına neden olabilir.

Tarihi veya korunması gereken alanlarda proje, mevcut tarihî doku ve ilgili planlama kararları dikkate alınarak hazırlanmalıdır. Yapının ortak alanları da sözleşmede tanımlanmalıdır. Merdiven, asansör, sığınak, otopark, sosyal alan, teknik hacim ve diğer ortak bölümlerin niteliği ile kullanım şekli belirsiz bırakılmamalıdır. Teknik şartname, mimari proje ve bağımsız bölüm listesi sözleşmenin eki yapılmalı; bu belgeler arasında çelişki bulunması hâlinde hangi belgenin esas alınacağı düzenlenmelidir.

İmar durumunun sözleşme öncesinde denetlenmesi, yalnızca projenin yapılabilirliğini değil, yüklenicinin teslim borcunun kapsamını da belirler. İmar koşullarına aykırı veya gerçekleştirilemeyecek bir bağımsız bölüm vaadi, sözleşmenin ifasında hukuki ve fiilî sorun doğurabilir. Bu nedenle sözleşmede vaat edilen bağımsız bölümlerin imar durumu, onaylı proje ve teknik belgelerle uyumlu olması gerekir.

Maliklerin Finansal ve Teknik Güvence Riskleri

Arsa Payının Kademeli Devri ve Teminat

Arsa paylarının sözleşme imzalanırken tamamen yükleniciye devredilmesi, maliklerin en önemli finansal risklerinden biridir. Yüklenici, inşaatı tamamlamadan veya sözleşmede üstlendiği diğer edimleri yerine getirmeden arsa paylarının tamamına sahip olursa, maliklerin sözleşmeye aykırılık hâlinde başvurabileceği güvenceler zayıflar. Bu nedenle tapu devri, inşaatın fiilî ilerleme oranına ve denetlenebilir hakediş aşamalarına bağlanmalıdır.

Kademeli devir sisteminde her aşama, tamamlanan imalatın teknik olarak tespit edilmesinden sonra gerçekleştirilmelidir. Sözleşmede hangi imalat seviyesinde ne kadar arsa payı devredileceği açıkça gösterilmelidir. Örnek düzenlemede su basmanı aşamasında %10, kaba inşaatın tamamlanmasında %30, çatının kapanmasında %20 oranında devir öngörülmektedir. Kalan arsa paylarının ise yapı kullanma izin belgesi alınması ve teslim koşullarının gerçekleşmesiyle devredilmesi önerilmektedir. Bu oranlar somut projeye göre düzenlenmeli; her devir aşamasının karşılığı olan imalat, proje ve teknik şartname üzerinden belirlenmelidir.

Hakedişin gerçekleştiği yalnızca yüklenicinin beyanıyla kabul edilmemelidir. İmalat seviyesinin yapı denetim kayıtları, şantiye tutanakları, tarihli fotoğraflar ve teknik inceleme sonucunda belirlenmesi gerekir. Eksik, ayıplı veya projeye aykırı imalatın tamamlanmış iş gibi gösterilmesi, erken tapu devrine ve maliklerin karşılıksız risk üstlenmesine yol açabilir. Bu nedenle sözleşmede hakedişi kimin tespit edeceği, rapora itiraz süresi ve uyuşmazlık hâlinde hangi teknik inceleme yönteminin uygulanacağı düzenlenmelidir.

Arsa payı devrinin kademeli yapılması tek başına yeterli güvence sağlamaz. Yüklenicinin inşaatı yarım bırakması, mali sıkıntıya düşmesi veya projeyi tamamlayamaması ihtimaline karşı banka teminat mektubu, bina tamamlama sigortası veya şahsi kefalet öngörülebilir. Teminatın miktarı, geçerlilik süresi, hangi hâllerde paraya çevrilebileceği ve teminatın iadesinin hangi şartlara bağlı olduğu sözleşmede açıkça yazılmalıdır. Teminatın yalnızca sözleşmenin imzalanması sırasında alınması yeterli değildir; inşaatın ilerleyen aşamalarında geçerliliğini koruması ve teslim şartları gerçekleşmeden sona ermemesi gerekir.

Teslim tarihinin belirsiz bırakılması da finansal riski artırır. Örnek sözleşme düzenlemesinde yapı ruhsatının yer tesliminden itibaren en geç 3 ay içinde alınması ve inşaatın ruhsat tarihinden itibaren 15 ay içinde iskânlı olarak teslim edilmesi öngörülmektedir. Bu tür süreler, ruhsat alma ve teslim borcunun başlangıcını belirgin hâle getirir. Sürelerin hangi tutanakla başlayacağı, resmî tatil veya idari başvuru süreçlerinin nasıl hesaplanacağı ve gecikmenin hangi hâllerde haklı kabul edileceği de ayrıca düzenlenmelidir.

Gecikme hâlinde uygulanacak cezai şart, maliklerin kira ve diğer kullanım kayıplarını karşılamaya yönelik olmalıdır. Kaynakta, güncel rayiç kira bedelinin en az %20 ila %30 üzerinde cezai şart belirlenmesine ilişkin bir öneri yer almaktadır. Cezai şartın aylık mı, günlük mü uygulanacağı; bağımsız bölüm başına mı yoksa tüm proje için mi hesaplanacağı ve teslim gerçekleşinceye kadar devam edip etmeyeceği açıkça belirtilmelidir.

Teknik Şartname ve Proje Kontrolü

Teknik şartname, yüklenicinin hangi kalite ve özelliklerde imalat yapmak zorunda olduğunu belirleyen sözleşme ekidir. Şartnamede yalnızca "birinci sınıf malzeme", "lüks işçilik" veya "kaliteli ürün" gibi ölçülemeyen ifadeler kullanılmamalıdır. Bu tür ifadeler, tarafların teslim sırasında farklı kalite beklentilerine sahip olmasına ve ayıplı veya eksik imalatın tespitinde uyuşmazlık çıkmasına neden olabilir.

Betonun sınıfı açıkça yazılmalıdır. Kaynakta C30, C35 ve C40 beton sınıfları örnek olarak belirtilmektedir. Demirin özellikleri, yalıtım malzemelerinin niteliği ve kalınlığı, pencere sistemleri, camların yalıtım özellikleri, asansörün markası ve kapasitesi, ankastre ürünler ile vitrifiye ürünlerin marka ve model bilgileri de teknik belgelerde gösterilmelidir. Bir ürün için "veya muadili" ifadesi kullanılacaksa, muadil ürünün hangi ölçütlere göre kabul edileceği ve onayı kimin vereceği düzenlenmelidir.

Teknik şartname mimari proje, uygulama projeleri ve bağımsız bölüm listesiyle birlikte değerlendirilmelidir. Bu belgeler arasında metrekare, oda düzeni, balkon, teras, depo, otopark, ortak alan veya malzeme yönünden farklılık bulunması hâlinde hangi belgenin üstün tutulacağı sözleşmede belirtilmelidir. Projede yapılacak değişiklikler de maliklerin yazılı onayına bağlanmalı; yüklenicinin tek taraflı proje değişikliği yapmasına izin verilmemelidir.

Proje kontrolü yalnızca inşaat tamamlandıktan sonra yapılmamalıdır. Ruhsat, uygulama projesi, yapı denetim belgeleri ve imalatın fiilî durumu inşaatın her aşamasında karşılaştırılmalıdır. Özellikle bağımsız bölümlerin alanı, konumu ve ortak alanların projeye uygunluğu düzenli olarak incelenmelidir. Teknik denetimde eksiklik tespit edilirse, bunun giderilmesi için süre verilmesi ve giderilmediğinde uygulanacak yaptırım sözleşmede gösterilmelidir.

Teslimin yalnızca anahtar verilmesiyle gerçekleşeceği kabul edilmemelidir. Örnek düzenlemede teslimin iskânlı yapılması öngörülmektedir. Bu nedenle yapı kullanma izin belgesinin alınması, bağımsız bölümlerin onaylı projeye uygun tamamlanması ve teknik şartnamede belirtilen imalatların gerçekleştirilmesi teslim koşulları arasında yer almalıdır. Eksik veya projeye aykırı imalatın teslim sırasında tutanakla belirlenmesi, giderim için süre verilmesi ve gerekli hâllerde giderlerin yükleniciden talep edilebilmesi için sözleşmede açık hükümler bulunmalıdır.

Teslim Gecikmesi, Ayıplı İfa ve Tazminat Hakları

Temerrüt ve Seçimlik Haklar

Yüklenicinin inşaatı sözleşmede kararlaştırılan sürede tamamlayıp teslim etmemesi, şartları oluştuğunda temerrüt sonucunu doğurur. Temerrüt için borcun muaccel ve ifasının mümkün olması, buna rağmen zamanında yerine getirilmemesi gerekir. Sözleşmede kesin teslim tarihi belirlenmişse sürenin dolmasıyla temerrüt oluşabilir. Kesin vade kararlaştırılmamışsa, kural olarak yükleniciye teslim borcunu yerine getirmesi için ihtar gönderilmelidir (TBK m.117 ve devamı). İhtarın içeriğinde teslimin talep edildiği, gecikmenin giderilmesi ve gerekiyorsa uygun süre içinde ifanın gerçekleştirilmesi açıkça belirtilmelidir.

Yüklenicinin temerrüdü, yalnızca inşaatın hiç teslim edilmemesi hâlinde ortaya çıkmaz. İşe başlanmaması, inşaatın sözleşmede öngörülen aşamalara ulaşmaması veya mevcut ilerleme karşısında teslimin zamanında gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması da iş sahibine haklarını kullanma imkânı verebilir. İnşaatın zamanında bitirilemeyeceği açıkça anlaşılıyorsa, iş sahibi teslim tarihini beklemeden sözleşmeden dönme hakkını kullanabilir. Ancak gecikmenin arsa maliklerinden, idari işlemlerden, yargı kararlarından, mücbir sebeplerden veya yükleniciye yüklenemeyen başka geçerli engellerden kaynaklanıp kaynaklanmadığı incelenmelidir.

Türk Borçlar Kanunu m.112 uyarınca borç gereği gibi ifa edilmezse yüklenici, kusursuzluğunu kanıtlamadıkça doğan zararı gidermekle yükümlüdür. Temerrüt bakımından kusur şartı aranmasa da gecikme nedeniyle tazminat istenebilmesi için yüklenicinin kusuru önem taşır. Hukuki veya fiilî imkânsızlık yüklenicinin kusurundan kaynaklanmıyorsa temerrüt ve tazminat sorumluluğu doğmayabilir. Buna karşılık yüklenicinin temerrüde düşmesinden sonra ortaya çıkan imkânsızlık bakımından sorumluluğun kapsamı ayrıca değerlendirilir.

İş sahibi, temerrüt hâlinde seçimlik haklarından birini kullanabilir. Aynen ifa ve gecikme tazminatı talep edilebilir. Bu durumda sözleşme yürürlükte kalır; yüklenici inşaatı tamamlayıp teslim etmekle, ayrıca gecikme nedeniyle doğan zararı karşılamakla yükümlü olur. Yapma borcunun yüklenici tarafından yerine getirilmemesi hâlinde, masrafları yükleniciye ait olmak üzere işin iş sahibi veya üçüncü kişi tarafından yaptırılması ve giderlerin yükleniciden istenmesi de mümkündür (TBK m.113).

İş sahibi aynen ifadan vazgeçerek olumlu zararının tazminini isteyebilir. Bu seçimde sözleşme ayakta kalır, ancak asıl teslim borcunun yerini tazminat borcu alır. Olumlu zarar, sözleşme gereği ifa gerçekleşseydi iş sahibinin elde edeceği menfaat ile mevcut durum arasındaki farktır. Kısmen tamamlanan inşaatta hesaplama yapılırken yapılmayan işlerin değeri, bağımsız bölümlerin teslim edilmesi gereken tarihteki durumu ve uzman bilirkişi incelemesi dikkate alınır.

İş sahibi diğer seçenek olarak sözleşmeden dönebilir. Dönme iradesinden önce, gerekli hâllerde yükleniciye uygun bir ek süre verilmelidir. Ek sürenin sonuçsuz kalmasından sonra dönme iradesi gecikmeden bildirilmelidir. Sözleşmeden dönme, sözleşme ilişkisini geçmişe etkili olarak ortadan kaldırır. Taraflar daha önce verdiklerini karşılıklı olarak geri isteyebilir. Dönme hâlinde talep edilebilecek zarar menfi zarardır. Sözleşmeye güvenilmesi nedeniyle yapılan noter, ihtar, dava ve zorunlu hazırlık giderleri ile daha elverişli bir sözleşme fırsatının kaçırılmasından doğan zararlar bu kapsamda değerlendirilebilir.

Teslimden sonra yapının sözleşmede kararlaştırılan nitelikleri taşımaması ayıplı ifa oluşturur. Tamamlanmamış imalat eksik iş, kararlaştırılan kalite veya özelliklerin bulunmaması ise ayıplı ifa olarak değerlendirilir. Arsa sahibi teslimden sonra eseri uygun sürede incelemeli ve açık ayıpları yükleniciye bildirmelidir. Gizli ayıplar öğrenildiğinde ihbar edilmelidir (TBK m.474, m.477/2). Ayıp hâlinde sözleşmeden dönme, bedelden indirim, ücretsiz onarım ve genel hükümlere göre tazminat hakları kullanılabilir (TBK m.475). Taşınmaz yapılarda ayıptan doğan davalar teslimden itibaren beş yılda, yüklenicinin ağır kusuru varsa yirmi yılda zamanaşımına uğrar (TBK m.478).

Kira Kaybı ve Cezai Şart

Teslimin gecikmesi nedeniyle arsa veya yapı sahibi, fiilî teslim tarihine kadar oluşan kira kaybını isteyebilir. Kira tazminatı, gecikilen her ay için ödenmesi gereken parasal kaybı karşılar. Sözleşmede aylık kira bedeli belirlenmişse hesaplama bu tutar üzerinden yapılır. Sözleşmede miktar kararlaştırılmamışsa, teslim edilmesi gereken bağımsız bölümün gecikme dönemindeki rayiç kira bedeli esas alınır. Kira kaybının belirlenmesinde taşınmazın konumu, niteliği, büyüklüğü ve aynı dönemdeki emsal kira bedelleri değerlendirilir.

Kira tazminatı, teslim borcunun yerine getirilmemesinden kaynaklanan gecikme zararının bir türüdür ve Türk Borçlar Kanunu m.118 kapsamında talep edilir. Yüklenicinin gecikmesinden kaynaklanmayan süreler hesaplamaya dâhil edilmemelidir. Bu nedenle teslim tarihi, fiilî teslim tarihi, gecikmeye neden olan olaylar ve tarafların sözleşmeden doğan edimlerini yerine getirip getirmediği belirlenmelidir. Arsa maliklerinin arsayı veya gerekli belgeleri zamanında teslim etmemesi, ruhsat ve proje işlemlerini engellemesi ya da gecikmenin mücbir sebepten kaynaklanması hâlinde bu dönemler bakımından yüklenicinin sorumluluğu doğmayabilir.

Gecikme tazminatı yalnızca kira kaybından ibaret değildir. Somut olayın özelliklerine göre zorunlu giderler, taşınma ve depolama masrafları, ikame konut veya işyeri için yapılan ödemeler, işçilik ve malzeme giderleri ile üçüncü kişilere ödenen tazminatlar da zarar kapsamında değerlendirilebilir. Zarar kalemlerinin belge, ödeme kaydı, kira sözleşmesi, bilirkişi incelemesi ve diğer delillerle ortaya konulması gerekir. Aynen ifa talep edilirken gecikme tazminatı da istenebilir; ifadan vazgeçilerek olumlu zarar talep edildiğinde ise kira kaybı ve diğer zararların hangi döneme ilişkin olduğu ayrıca belirlenmelidir.

Sözleşmede teslim gecikmesine ilişkin cezai şart kararlaştırılmışsa malik, şartları oluştuğunda cezai şartı talep edebilir (TBK m.179). Cezai şartın aylık veya günlük olarak mı uygulanacağı, her bağımsız bölüm için mi yoksa proje bütünü bakımından mı hesaplanacağı ve teslim gerçekleşinceye kadar devam edip etmeyeceği sözleşmede açıkça yazılmalıdır. Cezai şartın kira tazminatıyla birlikte istenip istenemeyeceği de hükmün niteliğine göre belirlenir. İfaya eklenen cezai şart kararlaştırılmışsa malik teslimi ve sözleşmede öngörülen cezayı birlikte talep edebilir.

Cezai şartın miktarı belirlenirken teslim gecikmesinin malik üzerinde doğuracağı kira ve kullanım kaybı dikkate alınmalıdır. Kaynakta, gecikme hâlinde güncel rayiç kira bedelinin en az %20 ila %30 üzerinde cezai şart belirlenmesine ilişkin bir öneri yer almaktadır. Bu oran, sözleşmede kullanılacak tutarın belirlenmesine yönelik örnektir; somut sözleşmede uygulanacak hesaplama yöntemi ayrıca gösterilmelidir. Cezai şartın açıkça fahiş olması hâlinde hâkim, koşulları değerlendirerek cezai şartı indirebilir (TBK m.182/3).

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun kararında kira tazminatının, teslimde gecikilen her ay için ödenecek bir para olduğu ve sözleşmede miktar belirlenmemişse rayiç kira bedeline göre hesaplanacağı kabul edilmiştir:

Yüklenicinin teslimde gecikmesi nedeniyle talep edilebilecek kira tazminatı, gecikilen her ay için ödenecek bir paradır. Sözleşmede miktar kararlaştırılmamışsa tazminat, tespit edilecek rayiç kira bedeline göre belirlenir.

Bu nedenle kira kaybının hesabında gecikme dönemi ve her dönem için uygulanacak rayiç kira bedeli ayrı ayrı belirlenmelidir. Bilirkişi raporunda kira artış oranlarının hangi ölçütlere göre hesaplandığı açıklanmalı ve hesap denetlenebilir olmalıdır. Kira artış oranlarının dayanağı gösterilmez veya rapor sonraki yıllar bakımından denetime elverişli olmazsa tazminat hesabı yeniden yapılmalıdır.

Sözleşmeden Dönme, Fesih ve Tasfiye Riskleri

Geriye ve İleriye Etkili Sona Erme

Yüklenicinin temerrüdü hâlinde iş sahibi, şartları oluştuğunda aynen ifayı sürdürmek yerine sözleşmeden dönme veya ifadan vazgeçerek olumlu zararını isteme seçeneklerinden birini kullanabilir. İfadan vazgeçilerek olumlu zarar talep edildiğinde sözleşme yürürlükte kalır; ancak yüklenicinin asli teslim borcunun yerini tazminat borcu alır (TBK m.125/2). İnşaatın tamamlanması için yükleniciye ait yapma borcunun iş sahibi veya üçüncü kişi tarafından yerine getirilmesi ve masrafların yükleniciden istenmesi de mümkündür (TBK m.113).

Sözleşmeden dönme, bozucu yenilik doğuran bir haktır. Dönme iradesinin karşı tarafa ulaşmasıyla mevcut sözleşme ilişkisi geçmişe etkili olarak ortadan kalkar. Taraflar, sözleşme kapsamında daha önce verdikleri edimleri karşılıklı olarak geri isteyebilir. Arsa payı veya bağımsız bölüm devredilmişse, bu devirlerin iadesi; yüklenicinin yaptığı imalat, ödemeler ve diğer edimler ise sebepsiz zenginleşme hükümleri çerçevesinde tasfiye edilir (TBK m.125/3).

Sözleşmeden dönme hakkı bozucu yenilik doğuran bir haktır; kullanılması var olan hukuki ilişkiyi ortadan kaldırır.

Dönme hâlinde talep edilebilecek zarar menfi zarardır. Sözleşmeye güvenilerek yapılan noter, ihtar, dava, hazırlık, taşıma ve iade giderleri ile daha elverişli bir sözleşme fırsatının kaçırılmasından doğan zararlar bu kapsamda değerlendirilebilir. Teslimin gecikmesi nedeniyle oluşan kira mahrumiyeti ise müspet zarar niteliğindedir ve sözleşmeden dönen taraf, sözleşmede aksi kararlaştırılmadıkça bu kalemi isteyemez.

Kira mahrumiyetine ilişkin talep gecikme tazminatı olup müspet zarar kapsamındadır. Sözleşmeden dönen taraf, sözleşmede aksi bir hüküm yoksa müspet zararı değil yalnızca menfi zararını talep edebilir.

Fesih ve dönmenin sonucu, inşaatın tamamlanma oranına göre farklılaşabilir. Geriye etkili sona ermede taraflar sözleşme kurulmadan önceki malvarlığı durumuna döndürülür. Yükleniciye, tamamlanan imalat karşılığında sözleşmede kararlaştırılan bağımsız bölümlerin verilmesi kural olarak mümkün değildir. Yüklenici yaptığı imalatın karşılığını sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre talep edebilir; bu bedel belirlenirken eksik ve kusurlu işler ile arsa maliklerinin zararları dikkate alınır.

Geriye etkili fesihte yükleniciye bağımsız bölüm verilmez; sözleşmenin yapıldığı tarihteki malvarlığına dönülür. İleriye etkili fesihte ise yüklenici, yaptığı imalat oranında arsa payı ve bağımsız bölüm talep edebilir.

İleriye etkili sona ermede sözleşme geçmişe yönelik olarak tamamen tasfiye edilmez. Yapılan imalat korunur ve yükleniciye tamamlanma oranına karşılık gelen arsa payı veya bağımsız bölüm verilebilir. Bunun için inşaatın fiziki seviyesi, eksik ve kusurlu imalatlar, sözleşmede yükleniciye bırakılan bağımsız bölümlerin toplam değeri ve tamamlanmış kısımların hangi bağımsız bölümlere karşılık geldiği belirlenmelidir. Ayni iade mümkün değilse bedel üzerinden tasfiye yapılır.

Yüksek tamamlanma oranına rağmen geriye etkili tasfiye yapılması, yüklenicinin yaptığı imalatın karşılığını alamamasına ve arsa maliklerinin sebepsiz zenginleşmesine yol açabilecekse ileriye etkili sona erme değerlendirilir. Buna karşılık inşaatın düşük fiziki seviyede kalması veya sözleşmeye uygun ifanın gerçekleşmemesi hâlinde yüklenici bağımsız bölüm tescili isteyemez.

Yüklenici, fiziki seviyesi %75 olan inşaat nedeniyle sözleşmeyi fen ve sanat kurallarına uygun ifa etmiş sayılamayacağından bağımsız bölümün tescilini talep edemez. Yapılan inşaat nedeniyle sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre bedel isteyebilir.

Yüklenicinin Temerrüdü Nedeniyle İdari Fesih

6306 sayılı Kanun kapsamındaki özel idari fesih mekanizması, yüklenicinin sözleşmeden doğan yapım borcunu uzun süre yerine getirmemesi hâlinde dönüşümün başka bir yükleniciyle sürdürülmesini sağlar. Bu mekanizma, sözleşmede kararlaştırılan fesih hükümlerinden ve özel hukukta açılabilecek fesih veya tazminat davalarından ayrı değerlendirilir. İdari fesih kararı, taraflar arasındaki tüm özel hukuk taleplerini kendiliğinden ortadan kaldırmaz.

İdari fesih için gecikmenin yükleniciden kaynaklanması gerekir. Gerekli şartların oluşmasından sonra yükleniciden kaynaklanan nedenlerle bir yıl içinde yapım işine başlanmaması, fesih sürecinin şartlarından biridir. Yapım işine başlanmış olsa bile projenin tamamlanmasını sağlayacak yeterli ekip ve ekipmanla faaliyetin en az altı ay sürdürülmemesi hâlinde de özel fesih gündeme gelebilir. Yalnızca sürenin geçmiş olması yeterli değildir; arsanın teslim edilip edilmediği, maliklerin vekâlet ve belgeleri sağlayıp sağlamadığı, ruhsat ve proje işlemlerinin tamamlanıp tamamlanmadığı ve idari veya yargısal engellerin bulunup bulunmadığı araştırılmalıdır.

Maliklerin arsa paylarının salt çoğunluğuyla aldığı fesih kararı, yüklenicinin kusurunu ve gecikmenin gerçek nedenini gösteren belgelerle birlikte ilgili idareye sunulur. Sözleşme ve ekleri, güncel tapu kayıtları, yapı ruhsatı ve belediye dosyaları, yapı denetim kayıtları, şantiye tutanakları, tarihli fotoğraflar, ihtarnameler ve teknik raporlar incelemede kullanılabilir. İdare, belgeleri yalnızca şeklen değerlendirmemeli; tarafların edimlerini, inşaatın fiilî seviyesini ve gecikmenin kime yüklenebileceğini araştırmalıdır.

Şartların oluştuğu belirlenirse yükleniciye yapım işine başlaması veya projeyi tamamlamaya yeterli ekip ve ekipmanla devam etmesi için 30 gün süre verilir. Yüklenici bu süre içinde gerçek ve yeterli faaliyete başlamazsa ya da başlamış olduğu işi sürdürecek düzeyde faaliyet göstermezse sözleşme, ilgililerin ayrıca muvafakati aranmaksızın feshedilmiş sayılabilir. Göstermelik işçi çalıştırılması veya sınırlı imalat yapılması, projenin tamamlanmasını sağlayacak faaliyetin yerine geçmez.

İdari fesih sonrasında arsa maliklerinin yeni bir yükleniciyle sözleşme yapması mümkün hâle gelir. Bununla birlikte fesih tarihine kadar yapılan imalatların değeri, daha önce devredilen arsa payları, yükleniciye yapılan ödemeler, verilen kira yardımları ve tarafların uğradığı zararlar ayrıca tasfiye edilir. Yüklenicinin yaptığı kira yardımları geri istenemez. Yarım veya kusurlu imalatın giderilmesi için gereken bedel ile yeni yükleniciyle oluşan maliyet farkı, şartları varsa özel hukuk hükümlerine göre talep edilebilir.

İdari fesih işlemi, idarenin yeterli araştırma yapıp yapmadığı, fesih şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği ve gecikmenin gerçekten yükleniciden kaynaklanıp kaynaklanmadığı yönlerinden idari yargı denetimine tabidir. Gecikmenin maliklerin edimlerini yerine getirmemesinden, arsanın teslim edilmemesinden, gerekli belgelerin verilmemesinden veya yükleniciye yüklenemeyen idari ve yargısal engellerden kaynaklandığı belirlenirse idari fesih koşulları oluşmaz.

Kentsel Dönüşüm Uygulamalarında Usul ve Hak Kaybı Riskleri

Salt Çoğunluk ve Paydaş Kararları

6306 sayılı Kanun kapsamındaki yeniden yapım veya değerlendirme kararları, maliklerin kişi sayısına göre değil, sahip oldukları arsa payları oranındaki salt çoğunluğa göre alınır. Salt çoğunluk, arsa paylarının %50’sinden fazlasını ifade eder. Bu nedenle karar toplantısında kaç malikin bulunduğu kadar, temsil edilen arsa paylarının güncel tapu kayıtlarına göre doğru hesaplanması da gerekir.

Arsa paylarının oranı belirlenirken güncel tapu kayıtları esas alınmalıdır. Kat maliklerinin payları, bağımsız bölümlerin yüzölçümü veya maliklerin kişi sayısı üzerinden değil, tapuda kayıtlı arsa payları üzerinden değerlendirilir. Hatalı veya eski tapu kayıtlarına dayanan çoğunluk hesabı, alınan kararın hukuka uygunluğu bakımından uyuşmazlık doğurabilir. Karara katılmayan maliklerin arsa paylarının devrine ilişkin işlemlerde de pay oranlarının doğru belirlenmesi zorunludur.

Salt çoğunlukla alınan yeniden yapım veya değerlendirme kararına katılmayan maliklerin arsa payları, rayiç değerin altında olmamak üzere açık artırmayla anlaşan paydaşlara satılabilir. Satış gerçekleşmezse ilgili paylar Başkanlık, İdare veya TOKİ tarafından satın alınabilir. Bu mekanizma, tek bir malikin veya azınlık grubunun dönüşüm kararını süresiz biçimde engellemesini önlemeyi amaçlar; ancak kararın alınma usulü, teklifin içeriği, değer tespiti ve bildirim işlemleri ayrıca incelenmelidir.

Karar ve teklif, karara katılmayan maliklere noter aracılığıyla veya muhtarlıkta 15 gün süreyle ilan edilmek suretiyle bildirilir. İlan yolunun kullanılması hâlinde ilan süresinin başlangıcı, bitişi ve ilan tutanağı önem taşır. Bildirimin usulüne uygun yapılmaması, maliklerin itiraz ve dava haklarını kullanma süreleri bakımından sonuç doğurabilir. Bu nedenle maliklerin muhtarlık ilanlarını, elektronik bildirimlerini ve tapu işlemlerine ilişkin duyuruları düzenli olarak takip etmesi gerekir.

İdari fesih sürecinde de salt çoğunluk kararı tek başına yeterli değildir. Yüklenicinin sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmediğini, gecikmenin yükleniciden kaynaklandığını ve diğer maliklerin sözleşmesel edimlerini yerine getirdiğini gösteren belgeler hazırlanmalıdır. Güncel tapu kayıtları, çoğunluk karar tutanağı, sözleşme ve ekleri, ruhsat ve belediye dosyaları, yapı denetim kayıtları, şantiye tutanakları, tarihli fotoğraflar, ihtarnameler ve teknik raporlar başvuru dosyasına eklenmelidir.

İstanbul 10. İdare Mahkemesinin E.2020/355, K.2020/1582 sayılı kararında, idarenin yüklenicinin gecikmesinin nedenini ve tarafların edimlerini yeterli biçimde araştırması gerektiği kabul edilmiştir. Buna göre idare, belgeleri yalnızca şeklen inceleyerek fesih kararı veremez. Arsanın teslim edilip edilmediği, maliklerin gerekli vekâlet ve belgeleri sağlayıp sağlamadığı, ruhsat ve proje süreçlerinin tamamlanıp tamamlanmadığı, inşaatın fiilî seviyesi ve gecikmenin hangi taraftan kaynaklandığı araştırılmalıdır.

Riskli Yapı, Tahliye ve Destek Süreleri

Riskli yapı tespiti, Uygulama Yönetmeliği md. 5 uyarınca hazırlanır. Risk tespit raporlarının onaylanmasından sonra sonuç en geç on işgünü içinde tapu kaydının beyanlar hanesine bildirilir. Riskli yapı tespitine itiraz süresi 15 gündür. Bu süre içinde itiraz edilmemesi veya itirazın reddedilmesi hâlinde risk tespiti kesinleşebilir. Bu nedenle maliklerin raporu, tebligat veya ilan tarihini ve itiraz süresinin son gününü belgeleyerek takip etmesi gerekir.

Maliklere tek tek tebligat yapılmadığı durumlarda bildirim yapıya tutanak asılması, e-Devlet üzerinden bildirim ve muhtarlıkta ilan yöntemleriyle gerçekleştirilebilir. Muhtarlık ilanı 15 gün sürer ve ilanın son günü tebliğ edilmiş sayılır. Adres değişikliği, binada fiilen oturmama veya tebligatı görmeme, kanunda öngörülen sürenin kendiliğinden durmasını sağlamaz. Bu nedenle yapı maliklerinin e-Devlet bildirimlerini ve muhtarlık ilanlarını düzenli biçimde kontrol etmesi gerekir.

Riskli yapı tespiti kesinleştikten sonra tahliye ve yıktırma süreci başlar. İdare, tahliye ve yıkım için 60 günden az olmamak üzere süre verir. Bu süre içinde yapı tahliye edilip yıktırılmazsa, 30 günden az olmayan ek süre tanınır. Ek sürenin sonunda da yıkım gerçekleştirilmezse elektrik, su ve doğal gaz hizmetleri durdurulabilir ve yapı mülki amirin kolluk desteğiyle yıktırılabilir. Maliklerin bu aşamalarda idari bildirimleri, tahliye tarihini ve yıkım tutanaklarını saklaması gerekir.

Riskli yapının yıkılması, üzerindeki ipotek ve şerhleri kendiliğinden ortadan kaldırmaz. Bu kayıtlar, hisseler üzerinde devam eder. Yıkım sonrasında taşınmaz arsa hâline gelir ve dönüşüm kararları arsa payları üzerinden yürütülür. Riskli yapı güçlendirme dışında yıkılmalıdır. Güçlendirme yapılabilmesi için yapının teknik açıdan güçlendirmeye uygun olduğunun tespit edilmesi, Kat Mülkiyeti Kanunu md. 19/2 uyarınca karar alınması, güçlendirme projesinin hazırlanması ve gerekli ruhsatın alınması gerekir.

Tahliye veya yıkım sonrasında maliklere, kiracılara ve sınırlı ayni hak sahiplerine koşulları oluştuğunda geçici konut veya işyeri, kira yardımı ya da yapım yardımı sağlanabilir. Kira yardımı bakımından riskli yapı tespitinin kesinleşmiş ve binanın tahliye edilmiş olması gerekir. Faiz destekli kredi başvurusu yapılmamış olması, başvurudaki adreslerin tespit raporuyla örtüşmesi ve ikametin gerekli belgelerle ortaya konulması da aranabilir. Kiracıların ve sınırlı ayni hak sahiplerinin riskli yapıda ikamet etmesi gerekirken maliklerin ikamet etmesi şart değildir.

Kira yardımı başvurusu, tahliye veya yıkım tarihinden itibaren 1 yıl içinde yapılmalıdır. Başvuru sırasında tapu veya kira ilişkisini gösteren belgeler, tahliye veya yıkım kayıtları, adres bilgileri ve gerekli banka hesap bilgileri hazırlanmalıdır. Arsa paylı tapuda belediyeden emlak vergi beyannamesi alınması, hisseli tapuda her malik için ayrı başvuru yapılması gerekebilir. Vekâletle başvuru yapılacaksa vekâletnamede kira yardımı başvurusunda bulunma ve kira bedellerini alma yetkilerinin açıkça yer alması gerekir.

Malikler, hak kaybını önlemek için risk tespit raporunu ve 15 günlük itiraz süresini, çoğunluk kararındaki arsa payı hesabını, 60 günlük tahliye süresini ve 30 günlük ek süreyi tarihleriyle kaydetmelidir. Karar ve teklif belgeleri incelenmeli, itiraz gerekiyorsa süresi içinde yapılmalı, kira yardımı başvurusu ise 1 yıllık süre dolmadan tamamlanmalıdır.