Dijitalleşen iş yaşamında çalışanların sosyal medya paylaşımları, işveren açısından marka itibarı, işyeri disiplini ve ticari sırların korunması ile çatışabilmektedir. Peki işverenin çalışanını izleme yetkisi nereye kadar uzanır? Bir paylaşım hangi koşullarda fesih sebebi olur, hangi durumda ifade özgürlüğü kapsamında korunur? Kapalı WhatsApp gruplarındaki yazışmalar delil olarak kullanılabilir mi? Bu yazımızda, işverenin denetim hakkı ile çalışanın temel hak ve özgürlükleri arasındaki hassas dengeyi, güncel yargı kararları ve KVKK düzenlemeleri ışığında ele alıyoruz.

İşverenin Yönetim Hakkı ve Sınırları: Temel Hak ve Özgürlükler Çerçevesi

İş ilişkisinin temelinde, işçinin bağımlılık unsuru çerçevesinde işverenin emir ve talimatlarına tabi olması yatar. Ancak bu tabiiyet, işçinin temel hak ve özgürlüklerini iş sözleşmesinin kapısında bıraktığı anlamına gelmez. İşverenin sosyal medya kullanımına ilişkin getirebileceği sınırlamaların hukuka uygunluğu, yönetim hakkının kapsamı ile işçinin anayasal güvence altındaki haklarının kesiştiği noktada belirlenir.

Yönetim Hakkının Kapsamı ve Talimat Yetkisi

İşverenin yönetim hakkı, geniş anlamda işyeri ya da işletmeye özgü genel ekonomik ve işletmesel yönetim yetkisini; dar anlamda ise işçiler üzerindeki yönetim (talimat verme), düzenleme (kural koyma) ve disiplin yetkilerini kapsar. Bu yetkinin sosyal medya bağlamındaki yasal dayanağı Türk Borçlar Kanunu m.399'dur. Anılan hüküm uyarınca işveren, işin görülmesi ve işçilerin işyerindeki davranışlarıyla ilgili genel düzenlemeler yapabilir ve özel talimat verebilir; işçiler bu talimatlara dürüstlük kurallarının gerektirdiği ölçüde uymak zorundadır (TBK m.399).

Bu yetki çerçevesinde işveren, sosyal medya kullanımına iki farklı boyutta müdahale edebilir:

• Mesai saatleri ve işyeri içi kullanım: İşveren, yönetim hakkına dayanarak mesai saatlerinde işyerinde sosyal medya kullanımını yasaklayabilir. Literatürde "sanal kaytarma" olarak adlandırılan, işçinin mesai saatlerinde özel amaçlı internet ve sosyal medya kullanımı; iş görme ediminin, özen ve sadakat borcunun gereği gibi yerine getirilmemesi sonucunu doğurur ve işveren açısından mali bir külfet oluşturur.
• İşyeri dışı kullanım: İşveren, işyeri dışındaki sosyal medya kullanımına ilişkin itibarı koruma, ticari sırların gizliliği gibi meşru amaçlarla talimat içeren yönergeler hazırlayabilir. Örneğin üniformalı veya işyeri amblemli fotoğraf paylaşılmaması yönündeki bir kuralın iş sözleşmesi veya disiplin yönetmeliğiyle konulması hukuka uygundur.

Talimatlar amaç açısından, işin görülmesine ilişkin (çalışma borcu) ve işçilerin işyerindeki davranışlarına ilişkin (itaat borcu) olmak üzere ikiye; biçim açısından ise genel ve özel (bireysel) talimatlar olarak ayrılır. Ancak işverenin bu talimatları belirlerken işin görülmesi, işyeri düzeni ve güvenliğinin sağlanması amaçlarıyla bağlı kalması zorunludur. Performansı artırmak amacıyla bilgisayar, internet veya cep telefonu kullanımına getirilecek kısıtlamalar bu amaçla orantılı olmalıdır.

Anayasal Sınırlamalar ve İşçinin Temel Hakları

İşverenin yönetim hakkı sınırsız değildir. Bu yetki, işçinin anayasal güvence altındaki temel hak ve özgürlükleriyle sınırlandırılmıştır. Sosyal medya kullanımına ilişkin her müdahale, aşağıdaki Anayasa hükümleriyle sınanmalıdır:

• Manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı (AY m.17)
• Özel hayata saygı hakkı (AY m.20)
• Haberleşme hürriyeti (AY m.22)
• Düşünce ve kanaatlerini açıklama ve yayma hakkı (AY m.26)

İşveren, performansı artırmak gerekçesiyle dahi getirdiği kısıtlamalarda çalışanın kişiliğinin korunması, düşünce ve kanaat özgürlüğü, haberleşme hakkı ve özel hayatın gizliliği ilkelerine aykırı hareket edemez. İşçi, mesai saatleri dışında ve işyeriyle bağlantısı bulunmayan bir alanda, sosyal medyada düşünce ve kanaatlerini açıklama hürriyetine sahiptir.

Yönetim hakkının ikinci önemli sınırı işverenin gözetme borcudur. Türk Borçlar Kanunu m.417, işverene işçinin kişiliğini koruma, ona saygı gösterme ve dürüstlük ilkelerine uygun bir düzen sağlama yükümlülüğü yükler. Buna göre işverenin getireceği sınırlamaların ve uygulayacağı denetimin, işçinin kişilik haklarına saldırı niteliği taşımaması gerekir.

Üçüncü sınır, eşit davranma borcudur (İş Kanunu m.5). Sosyal medya kullanımına ilişkin sınırlamaların veya izleme uygulamalarının yalnızca belirli işçilere uygulanması, ayrımcılık oluşturarak işverenin eşit davranma borcuna aykırılık teşkil eder. Örneğin sosyal medya denetiminin haklı neden olmaksızın yalnızca bazı işçilere uygulanması, eşit davranma borcunun ihlali sonucunu doğurur.

Yönetim hakkının özellikle teknolojik izleme araçlarıyla kullanılması, yasal dayanak ve güvence eksikliği nedeniyle hukuka aykırı bulunabilmektedir. Bu noktada Danıştay 11. Dairesi'nin 13.06.2017 tarihli, E.2017/816, K.2017/4906 sayılı kararı yol göstericidir:

Salt mesai takibi amacıyla işçilerin yüz tanıma sistemi ile izlenmesi özel hayatın gizliliği ilkesi kapsamında değerlendirilmiş; yasal dayanak ve verilerin başka şekilde kullanılmayacağına dair güvence bulunmaması nedeniyle Anayasal ilkelerle bağdaşmadığı gerekçesiyle hukuka aykırı bulunmuştur.

Bu karar, işverenin yönetim hakkına dayanan denetim uygulamalarının dahi ölçülülük ilkesine tabi olduğunu ve yasal dayanaktan yoksun, güvencesiz müdahalelerin özel hayatın gizliliğini ihlal ettiğini ortaya koymaktadır. İşverenin gözetme amacı ne kadar meşru olursa olsun, daha az müdahaleci alternatif yöntemler mevcutken orantısız bir izleme aracına başvurulması hukuka aykırılık oluşturur.

Sonuç olarak işverenin sosyal medya kullanımına ilişkin yönetim yetkisi; gereklilik, orantılılık ve uygunluk unsurlarını içeren ölçülülük ilkesiyle çerçevelenmiştir. İşveren, fesih hakkını veya sınırlama yetkisini kullanırken işçinin temel hak ve özgürlüklerini ihlal etmemeli, getirdiği her kuralı meşru bir işletmesel amaca dayandırmalıdır. Bu denge gözetilmediğinde, işverenin tasarrufları yalnızca geçersiz kalmakla kalmaz; işçi lehine haklı fesih ve tazminat sonuçları da doğurabilir.

Sosyal Medya Paylaşımının Fesih Sebebi Oluşturması: Haklı ve Geçerli Neden Ayrımı

İşçinin sosyal medya paylaşımı nedeniyle iş sözleşmesinin sona erdirilmesinde belirleyici olan ilk soru, feshin haklı nedene mi yoksa geçerli nedene mi dayandığıdır. Bu ayrım, işçinin kıdem ve ihbar tazminatı hakkını doğrudan etkilediğinden hayati önem taşır. Türk iş hukukunda fesih sebepleri 4857 sayılı İş Kanunu'nun ilgili maddelerinde düzenlenmiş olup; haklı nedenle derhal fesih m.25'te, iş güvencesi kapsamındaki işçiler bakımından geçerli nedenle fesih ise m.18'de hüküm altına alınmıştır. Sosyal medya paylaşımları, içeriğine ve etkisine göre bu iki kategoriden birine girebilmektedir.

İş Kanunu m.25 Kapsamında Haklı (Tazminatsız) Fesih

İşverenin işçiyi tazminat ödemeksizin derhal işten çıkarabilmesi için paylaşımın ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırılık oluşturması gerekir. Bu haller İş Kanunu m.25/II altında sayılmıştır. Sosyal medya bağlamında en sık başvurulan üç bent şunlardır:

• m.25/II-(b): İşçinin, işverenin veya aile üyelerinin şeref ve namusuna dokunacak sözler söylemesi ya da işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız isnatlarda bulunması.
• m.25/II-(d): İşçinin işverene, ailesine veya başka bir işçiye sataşması.
• m.25/II-(e): İşçinin doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışları; örneğin işverene ait üretim ve iş sırlarının, ürün fiyatlarının sosyal medyada ifşa edilmesi.

Bu kapsamda işçinin paylaşımının eleştiri ve düşünce özgürlüğünün makul sınırını aşması, işverenin ya da bir başka çalışanın kişilik haklarını ihlal etmesi veya işyeri sırlarını açığa çıkarması gerekir. Salt rahatsızlık veya işverenin sübjektif beğenisizliği, tazminatsız feshe dayanak oluşturmaz.

Hakaret ve sataşmanın bir arada bulunduğu somut bir olayda Yargıtay, işçinin amirlerini hedef alan paylaşımlarını haklı fesih sebebi saymıştır. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 31.03.2016 tarihli, 2015/27643 E. ve 2016/7929 K. sayılı kararında, işçinin müdür ve şefleri hedef alan hakaret ve sataşma içeren sosyal medya paylaşımının işverene haklı fesih yetkisi tanıdığı kabul edilmiştir. Burada paylaşımın hem hakaret (m.25/II-b) hem sataşma (m.25/II-d) niteliği taşıması, derhal feshi meşru kılmıştır.

İş Kanunu m.18 Kapsamında Geçerli (Tazminatlı) Fesih

Paylaşımın ağırlığı haklı feshe ulaşmadığında, davranışın işyerinde olumsuzluğa yol açması, güven ilişkisini zedelemesi ya da iş ilişkisinin sürdürülmesini makul ölçüler içinde beklenemez hale getirmesi durumunda İş Kanunu m.18 kapsamında geçerli (tazminatlı) fesih gündeme gelir. Bu halde işçi kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanır; ancak iş ilişkisi sona erer.

Yargıtay, paylaşımın doğrudan içeriğine değil, iş ilişkisine somut etkisine odaklanmaktadır. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 24.04.2017 tarihli kararında, üretimde çalışan işçinin şirket aleyhine yaptığı yorumların işi yavaşlatması nedeniyle yapılan fesih, haklı fesih niteliğinde olmasa dahi geçerli neden kabul edilmiştir. Burada belirleyici unsur, paylaşımın üretim sürecine ve iş düzenine fiilen yansımış olmasıdır.

İşçinin mesleği ve sektörü de geçerli neden değerlendirmesinde rol oynar. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 27.11.2017 tarihli, 2016/31552 E. ve 2017/1908 K. sayılı kararında, basın sektöründe çalışan işçinin Cumhurbaşkanı ve hükümete yönelik eleştiri sınırını aşan, hakaret niteliğindeki paylaşımlarının işyerinde olumsuzluğa yol açtığı, işi gereği tarafsız olması beklenen bir kişi açısından iş ilişkisinin sürdürülmesinin beklenemez hale geldiği gerekçesiyle feshin geçerli nedene dayandığı sonucuna varılmıştır.

Hakaret, Sataşma ve Sadakat Borcuna Aykırılık

Sosyal medyada yapılan paylaşımların fesih değerlendirmesinde sınır, eleştiri hakkı ile kişilik haklarının ihlali arasında çizilir. İşçinin işverenini eleştirmesi düşünce ve ifade özgürlüğü kapsamındadır; ancak bu özgürlük, işverenin ve işyerinin itibarını zedelemeyecek, çalışma barışını bozmayacak şekilde kullanılmalıdır.

Bu dengenin işçi lehine kurulduğu bir kararda Yargıtay, salt düşünce açıklamasını koruma altına almıştır. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 26.11.2018 tarihli, 2018/2116 E. ve 2018/21381 K. sayılı kararında, işverenin ve işyerinin itibarını zedelemeyen, salt düşünce özgürlüğü kapsamındaki paylaşımlar için geçerli fesih nedeni bulunmadığı belirtilmiş ve işçi haklı bulunmuştur. Bu karar, her paylaşımın otomatik olarak fesih sebebi sayılamayacağını; işverenin somut bir itibar zedelenmesi veya işyeri düzeninin bozulması iddiasını ispatlaması gerektiğini ortaya koymaktadır.

Sonuç olarak, sosyal medya paylaşımının haklı mı yoksa geçerli neden mi oluşturduğu her somut olayda paylaşımın içeriği, muhatap kitlesi, işyerine yansıması ve işçinin sadakat borcuna aykırılık derecesi ölçü alınarak belirlenmelidir. Hakaret, sataşma ve iş sırrının ifşası gibi ağır ihlaller m.25 kapsamında tazminatsız feshe; iş ilişkisini sarsan ancak hakaret boyutuna ulaşmayan davranışlar m.18 kapsamında tazminatlı feshe yol açar. Bu noktada işverenin feshin son çare olması (ultima ratio) ilkesini gözeterek hareket etmesi ve ölçülülük dengesini koruması zorunludur.

Raporlu Dönemde Paylaşım ve İfade Özgürlüğünün Sınırı

İşçinin sosyal medya paylaşımlarının fesih sebebi oluşturup oluşturmadığı değerlendirilirken, iki özel durum öne çıkar: paylaşımın istirahat raporu döneminde yapılması ve paylaşımın eleştiri ile ifade özgürlüğü sınırları içinde kalıp kalmadığı. Bu iki husus, işverenin sadakat beklentisi ile işçinin Anayasa m.26 ile güvence altına alınan düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti arasındaki dengeyi doğrudan ilgilendirir. Yargıtay, somut olayın özelliklerine göre bu dengeyi titizlikle kurmakta; kimi paylaşımı doğruluk ve bağlılığa aykırılık kapsamında haklı fesih nedeni sayarken, kimi paylaşımı ifade özgürlüğü kapsamında korumaktadır.

İstirahat Raporu Döneminde Yapılan Paylaşımlar

İşçinin sağlık raporu aldığı dönemde, gerçekte hasta olmadığını ortaya koyan davranışları İş Kanunu m.25/II'deki ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırılık kapsamında tazminatsız feshe yol açabilir. Raporun amacı işçinin sağlığına kavuşması için dinlenmesidir; bu döneme aykırı bir yaşam tarzının sosyal medyada sergilenmesi, işverenin işçiye duyduğu güveni sarsar ve doğruluk ile bağlılık borcunun ihlalini oluşturur.

Bu konudaki en belirleyici içtihat, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 06.07.2017 tarihli, 2016/17532 E. ve 2017/12196 K. sayılı kararıdır. Kararda, istirahat raporu döneminde Giresun'da plajda tatil kıyafetleriyle çekilmiş fotoğraflarını sosyal medyada paylaşan işçinin durumu değerlendirilmiştir:

İstirahat raporu döneminde Giresun'da plajda tatil kıyafetleriyle çekilmiş fotoğraflarını paylaşan işçinin raporunun gerçeğe aykırı olduğu, raporlu işçinin tatile gitmesinin doğruluk ve bağlılığa aykırılık oluşturduğu kabul edilerek fesih hukuka uygun bulunmuştur.

Bu karar, raporlu işçinin davranışının fotoğraf paylaşımıyla aleni hale gelmesinin, raporun sıhhatine ilişkin somut bir delil teşkil ettiğini ortaya koymaktadır. Burada belirleyici olan, işçinin kendi iradesiyle paylaşıma açtığı içeriğin, raporun gerçeğe aykırılığını işveren açısından ispatlanabilir kılmasıdır. İşçi, dinlenmesi gereken bir dönemde sağlığıyla bağdaşmayan bir aktiviteyi alenileştirdiğinde, gizlilik beklentisinden de söz edilemez; zira içeriği erişime açan bizzat işçinin kendisidir.

Sonuç olarak raporlu dönemdeki paylaşımlarda işverenin haklı fesih hakkı, paylaşımın raporun dayanağı sağlık durumuyla açıkça çelişmesine bağlıdır. Salt raporlu dönemde paylaşım yapılması değil, paylaşım içeriğinin işçinin iddia ettiği sağlık durumuyla bağdaşmaması fesih sebebini doğurur.

Eleştiri Sınırı ve İfade Özgürlüğünün Korunması

İfade özgürlüğü, işçiye sosyal medyada görüş bildirme ve hatta işvereni eleştirme hakkı tanır. Ancak bu hak sınırsız değildir; sınır, işverenin şeref ve namusuna dokunulması, ticari itibarının zedelenmesi veya çalışma barışının fiilen bozulmasıyla çizilir. Eleştiri ile hakaret arasındaki ince çizgi, her somut olayda ayrı ayrı değerlendirilmelidir.

Yargıtay'ın bu ayrımı net biçimde ortaya koyduğu karar, 9. Hukuk Dairesi'nin 11.11.2019 tarihli, 2019/3100 E. ve 2019/19483 K. sayılı kararıdır. Kararda işçi, kendi Facebook hesabından "bizler bu kadar aşağılanacak ne yaptık bilmiyorum" şeklinde bir sitem mesajı paylaşmış; işveren bunu tazminatsız fesih sebebi saymıştır. Ancak Yargıtay:

"bizler bu kadar aşağılanacak ne yaptık bilmiyorum" şeklindeki ifadenin işverene yöneltilmiş bir küfür, hakaret veya asılsız iftira niteliği taşımadığını, tamamen yakınma ve eleştiri sınırları içinde kaldığını tespit etmiştir.

Karar, işverenin paylaşım nedeniyle işletmesel menfaatlerinin somut biçimde zarar gördüğüne dair inandırıcı hiçbir delil bulunmadığını vurgulayarak feshin geçersizliğine ve işçinin işe iadesine hükmetmiştir. Bu karardan çıkan temel ilke şudur: Hakaret içermeyen, eleştiri ve sitem sınırında kalan ve işyeri barışını fiilen bozduğu ispatlanamayan paylaşımlar, ne haklı ne de geçerli fesih nedeni oluşturur.

İfade özgürlüğünün korunmasında ölçülülük ilkesi, sadece paylaşımın içeriğiyle değil, paylaşımın etkisiyle de ilgilidir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin Selma Melike v. Türkiye kararında (Başvuru No: 35786, 15.06.2021), az sayıda beğeni alan bir paylaşımı beğenmesi nedeniyle yapılan fesih ele alınmıştır. AİHM, başvurucunun sınırlı tanınmışlığı, beğeninin önemli bir etki doğurmasının mümkün olmaması, işçinin paylaşımı yayma isteğinin bulunmaması ve işyeri düzenini tehlikeye atan bir durumun olmaması gerekçeleriyle feshi orantısız bulmuştur. Bu karar, beğeni gibi düşük etkili eylemlerin, bir paylaşımın içeriğiyle aynı ağırlıkta değerlendirilmemesi gerektiğini göstermektedir.

Buna karşılık eleştiri sınırının aşıldığı hallerde işverenin fesih hakkı doğar. İşçinin mesleği de bu değerlendirmede önem taşır; işi gereği tarafsız olması beklenen kişilerin siyasi paylaşımları daha sıkı bir denetime tabidir. Nitekim paylaşımın kimin tarafından yapıldığının kesin olarak ortaya konulamadığı hallerde dahi, işverenin makul şüphesi geçerli fesih için yeterli sayılabilmektedir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 16.01.2020 tarihli, 2019/8231 E. ve 2020/532 K. sayılı kararında, işçinin Twitter (X) hesabından bölücü terör örgütü lehine paylaşım yaptığı iddiasında, paylaşımın bizzat işçi tarafından yapıldığı kesin olarak ortaya konulamamakla birlikte işverenin duyduğu makul şüphe nedeniyle feshin geçerli olduğu sonucuna varılmıştır.

Bu içtihatlar bütününde, eleştiri hakkının korunması ile sadakat borcunun ihlali arasındaki ayrım, paylaşımın hakaret/iftira niteliği, işyeri barışına somut etkisi ve işverenin ticari itibarına verdiği zarar ölçütleriyle belirlenmektedir. İşveren, fesih hakkını kullanırken ölçülülük ilkesini gözetmek; eleştiri sınırında kalan ve fiili bir zarara yol açmayan paylaşımları fesih dayanağı yapmaktan kaçınmak zorundadır.

Paylaşıma Hukuka Uygun Erişim ve Kapalı Gruplarda Gizlilik Beklentisi

Sosyal medya paylaşımının içeriği fesih için tek başına yeterli değildir; işverenin bu paylaşıma hukuka uygun yollardan ulaşmış olması zorunludur. Bir paylaşımın işyerini olumsuz etkilediği kabul edilse dahi, işveren bu içeriğe gizli müdahale, şifre ele geçirme veya üçüncü kişiler üzerinden hileli yöntemlerle eriştiyse, elde edilen veri hukuka aykırı delil niteliği taşır ve feshe dayanak yapılamaz. Bu noktada belirleyici kıstas, paylaşımın ulaştığı kitle ile işçinin gizlilik beklentisinin korunma derecesidir.

Meşru Yolla Erişim Şartı

İşçinin herkese açık (public) bir hesaptan yaptığı paylaşımlara işverenin erişmesi, kural olarak meşru kabul edilir; çünkü bu içerikler işçinin iradesiyle sınırsız sayıda kişiye açılmıştır. Buna karşılık, gizlilik ayarları nedeniyle yalnızca belirli kişilere açık bir profilin şifresinin ele geçirilmesi veya hesapta ekli bir başka kişi aracılığıyla içeriğe ulaşılması meşru bir öğrenme şekli sayılmaz.

Meşru erişimin sınırları bakımından şu hususlar öne çıkar:

• İşverenin çalışandan şahsi sosyal medya hesaplarının şifrelerini talep etmesi, meşru bir çıkar olarak nitelendirilemez ve özel hayatın gizliliğini ihlal ettiği için feshi haklı veya geçerli kılmaz.
• Kapalı bir grupta paylaşılan içeriğin, o iletişimin muhatabı tarafından işverene iletilmesi —örneğin işçinin başka bir çalışana yönelttiği hakaret, tehdit veya cinsel içerikli mesajın mağdur tarafından işverene aktarılması— meşru bir öğrenme yolu olarak kabul edilmektedir.
• İşverenin işçinin sosyal medya hesaplarını gizlice gözden geçirmesi, bilgileri depolaması veya bu yolla iş sözleşmesini feshetmesi, hesap herkese açık olsa dahi başlı başına meşru kılınamaz.

WhatsApp ve Kapalı Gruplardaki Yazışmaların Korunması

WhatsApp, Messenger, Telegram veya Bip gibi uygulamalarla oluşturulan kapalı gruplar, uçtan uca şifreleme özelliği taşımaları ve üçüncü kişilere kapalı olmaları nedeniyle mahrem nitelikte iletişim ortamları sayılır. İşçilerin iş akışını bozmadıkları sürece grup kurmaları ve bu gruplarda iletişim içinde olmaları yasak faaliyet teşkil etmez; bu uygulamalardaki bilgiler kişisel veri olarak korunur.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, WhatsApp yazışmalarının korunması konusunda açık bir tavır sergilemiştir:

WhatsApp konuşmaları gizlilik içeren kişisel veri niteliğindedir; nasıl temin edildiği anlaşılamayan yazışmalara dayanılarak yapılan fesih haksızdır. (Y9HD, 10.01.2019, E.2018/10718, K.2019/559)

Bu karar, işverenin yazışmaya nasıl ulaştığını ispatlayamadığı durumlarda feshin geçersiz sayılacağını ortaya koymaktadır. İşçinin belirli bir grup içinde işveren aleyhine yaptığı paylaşımlar ise, somut olayın koşullarına göre ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilebilir:

İşçinin belirli bir grup içinde işveren aleyhine yaptığı yazışmalar ağır eleştiri niteliğinde olmakla birlikte ifade özgürlüğü çerçevesinde değerlendirilmelidir. (Y22HD, E.2016/16290, K.2016/17802)

Ancak kapalı grup korumasının mutlak olmadığı da vurgulanmalıdır. Gizli kalacağı inancıyla yapılsa dahi, grup içindeki işçileri olumsuz etkileyen, otorite sarsıcı veya işyerinde ciddi huzursuzluğa yol açan paylaşımlar gizlilik beklentisinden yararlanamaz:

WhatsApp grup paylaşımındaki ağır küfür içeren ifadeler, kime karşı söylendiği tam anlaşılamasa da işyerinde olumsuzluklara sebep olması nedeniyle haklı olmasa da geçerli fesih nedeni oluşturur. (Y9HD, 15.01.2020, E.2019/7066, K.2020/357)

Gizlilik beklentisinin değerlendirilmesinde gruptaki kişi sayısı, işçilerin niteliği ve işveren ya da vekilinin grupta bulunup bulunmadığı önem taşır. Karşılaştırmalı hukuk öğretisinde ölçütler geliştirilmiştir: Alman Feshe Karşı Koruma Kanunu m.23 hükmünden hareketle 10 kişiyi geçen gruplarda, İsviçre hukuku açısından ise 6 kişiyi geçen gruplarda paylaşımın artık kamuya açık sayılacağı ileri sürülmektedir.

Hukuka Aykırı Delilin Kullanılamaması

Meşru olmayan yöntemlerle elde edilen deliller hukuka aykırı olup yargılamada kullanılamaz. İşçinin gizlilik ayarları nedeniyle erişim yetkisi olmayan bir profilden veya şifre ele geçirilerek elde edilen gönderiler, işçi aleyhine delil teşkil etmez. Yargıtay, işyeri bilgisayarından elde edilen yazışmalarda dahi erişimin hukuka uygunluğunun denetlenmesini şart koşmaktadır:

Davacı işçinin işyerinde kullandığı bilgisayardan Facebook hesabına girilerek elde edilen yazışmalara dayanılarak yapılan fesihte, yazışmaların hukuka aykırı şekilde elde edilip edilmediğinin tespit edilmesi gerekir. (Y9HD, 12.03.2020, E.2016/15456, K.2020/4319)

Bu karar, kurumsal bir cihazdan erişim sağlanmış olmasının dahi işverene sınırsız delil toplama yetkisi vermediğini göstermektedir. İşveren veya vekilince baskı, tehdit ya da hileli yöntemlerle elde edilen veriler hukuka aykırı sayılacağından, bu tür delillere dayalı fesihler geçersizdir. Dolayısıyla işveren, fesih hakkını kullanırken hem paylaşımın içeriğini hem de bu içeriğe erişim yönteminin hukukiliğini birlikte gözetmek zorundadır.

Elektronik İzleme ve Kişisel Verilerin Korunması (KVKK) Boyutu

İşverenin çalışanın sosyal medya kullanımını veya kurumsal cihazlarını elektronik yöntemlerle izlemesi, salt iş hukuku ilişkisi içinde değil; aynı zamanda 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu (KVKK) karşısında bir veri işleme faaliyeti olarak değerlendirilir. Kurumsal cihazların izlenmesi, sosyal medya paylaşımlarının kaydedilmesi veya çalışana ait verilerin depolanması, KVKK m.3 anlamında kişisel veri işleme niteliği taşır ve her işleme faaliyetinin hukuki bir şarta dayanması zorunludur. Bu nedenle işverenin denetim ve izleme yetkisi, yalnızca İş Kanunu'nun fesih hükümleriyle değil, kişisel verilerin korunması mevzuatının emredici kurallarıyla da sınırlandırılmaktadır.

KVKK Kapsamında Aydınlatma ve Açık Rıza

İşveren, çalışanlarını veya iş başvurusunda bulunan adayların verilerini işlerken aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmek zorundadır (KVKK m.10). Bu yükümlülük; veri sorumlusunun kimliği, verilerin hangi amaçla işlendiği, kimlere aktarılabileceği, toplama yöntemi ve hukuki sebebi ile ilgili kişinin haklarının bildirilmesini kapsar. Aydınlatma yükümlülüğünün kritik özelliği, açık rıza alınıp alınmadığından bağımsız olarak yerine getirilmesi gereken bir yükümlülük olmasıdır.

İşçinin kişisel verilerinin işlenmesi için kural olarak açık rıza aranır. Ancak açık rızanın geçerli sayılabilmesi için belirli bir konuya ilişkin, bilgilendirmeye dayalı ve özgür iradeyle açıklanmış olması gerekir (KVKK m.3). İşçi-işveren ilişkisindeki bağımlılık unsuru, açık rıza bakımından özel bir hassasiyet doğurmaktadır. Kişisel Verileri Koruma Kurulunun 20.05.2020 tarihli ve 2020/404 sayılı Kararında, işçiye rıza göstermeme imkânının etkin biçimde sunulmadığı veya rıza göstermemenin işçi açısından olumsuzluk doğuracağı hallerde verilen rızanın özgür iradeye dayandığının kabul edilemeyeceği açıkça belirtilmiştir. Somut olayda onay vermeyen çalışanların listelenip imzalamaya yönlendirildiği, onay verilmemesi halinde özlük dosyasının tamamlanmamış sayıldığı tespit edilmiş ve bu nedenle alınan rızanın geçerli açık rıza niteliği taşımadığı sonucuna varılmıştır.

Buna ek olarak, aydınlatma metni ile açık rıza metninin ayrı ayrı düzenlenmesi zorunludur. Her iki işlevi tek bir "muvafakatname" altında toplayan, "sayılan kişisel veriler dahil olmak üzere ancak bunlarla sınırlı olmaksızın" gibi muğlak ifadeler içeren battaniye rıza metinleri geçersiz kabul edilmektedir.

İzlemede Ölçülülük İlkesi ve Denge Testi

İşverenin veri işleme faaliyeti, KVKK m.4 uyarınca işlendikleri amaçla bağlantılı, sınırlı ve ölçülü olma ilkesine uygun olmak zorundadır. Bu çerçevede, fiziksel mekân güvenliği manyetik kart, RFID etiketi veya SMS gibi alternatif yollarla sağlanabilecekken biyometrik veri niteliğindeki parmak izinin alınması, 2020/404 sayılı Kurul Kararında orantısız ve ölçülülük ilkesine aykırı bir veri işleme olarak değerlendirilmiştir. Özel nitelikli verilerin işlenmesinin ise KVKK m.6'daki sıkı koşullara tabi olduğu, hash veya kriptografik yöntemlerle saklanmanın bu verilerin biyometrik niteliğini ortadan kaldırmadığı kabul edilmiştir.

İşveren, çalışan verilerini açık rıza olmaksızın işlemek istediğinde, temel hak ve özgürlüklere zarar vermemek kaydıyla meşru menfaatine (KVKK m.5) dayanabilir. Ancak bu hukuki sebebe başvurulduğunda, Kişisel Verileri Koruma Kurulunun 25.03.2019 tarihli ve 2019/78 sayılı Kararı uyarınca denge testi yapılması zorunludur. Denge testi, işverenin elde edeceği menfaat ile çalışanın temel hak ve özgürlüklerine getirilecek müdahalenin karşılaştırılmasını ifade eder.

Bu denge anlayışı yargı kararlarında da yerleşmiştir. Anayasa Mahkemesinin 14.10.2020 tarihli, 2016/13010 başvuru numaralı kararında, işçinin e-postasının denetlenmesinde işverenin meşru menfaatleri ile işçinin temel hak ve özgürlükleri arasında denge kurulması gerektiği; müdahalenin ulaşılmak istenen amaçla ilgili ve elverişli olması, elde edilen verilerin yalnızca hedeflenen amaç doğrultusunda kullanılması gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre içerik izlemesi, yalnızca akış izlemesine göre çok daha somut ve öncelikli gerekçeler gerektirir; sürekli ve sınırsız içerik gözetimi gerekçesi ne olursa olsun meşru ve orantılı sayılamaz.

İşverenin bu süreçteki yükümlülüğü, İş Kanunu m.75 ve TBK m.419 ile de pekiştirilmektedir. İşveren, işçi hakkında edindiği bilgileri dürüstlük kurallarına ve hukuka uygun kullanmak, gizli kalmasında işçinin haklı çıkarı bulunan bilgileri açıklamamakla yükümlüdür.

İdari Yaptırımlar ve İhlalin Sonuçları

İşverenin KVKK'dan doğan yükümlülüklerini ihlal etmesi, idari para cezası yaptırımına bağlanmıştır. 2020/404 sayılı Kurul Kararında, aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmemesi nedeniyle KVKK m.18/1-(a) uyarınca 50.000 TL, çalışanların ve yakınlarının açık rızası olmaksızın ve ölçülülük ilkesine aykırı şekilde veri işlenmesi ile veri güvenliği tedbirlerine (KVKK m.12) aykırılık nedeniyle KVKK m.18/1-(b) uyarınca 200.000 TL idari para cezası uygulanmasına karar verilmiştir.

İhlalin sonuçları yalnızca idari yaptırımlarla sınırlı değildir:

• Hukuka aykırı yollarla elde edilen kişisel veriler, işçi aleyhine delil olarak kullanılamaz; bu nedenle gizlice gözden geçirilen hesaplardan veya şifre ele geçirilerek elde edilen yazışmalardan oluşturulan deliller yargılamada geçersiz sayılır.
• KVK Kurulu'nun kararlarını internet sitesinde ilan etme yetkisi dikkate alındığında, işveren açısından ticari itibar kaybı da gündeme gelebilir.
• Kişisel verisi hukuka aykırı işlenen işçi, İş Kanunu m.24/II kapsamında iş sözleşmesini haklı nedenle feshedebilir ve elde edilen veriler işçilik alacakları davalarında işçi lehine delil teşkil edebilir.

Genel Değerlendirme ve Sonuç

İşverenin çalışanın sosyal medya kullanımını izleme ve denetleme yetkisi, mutlak ve sınırsız bir hak değildir. Bu yetki; bir yandan işverenin yönetim hakkı, marka itibarı ve ticari sırlarının korunmasındaki meşru menfaati, diğer yandan işçinin ifade özgürlüğü (AY m.26), özel hayatın gizliliği (AY m.20) ve haberleşme hürriyeti (AY m.22) ile sınırlandırılmıştır. Sosyal medya paylaşımının fesih sebebi oluşturup oluşturmadığı her somut olayda; paylaşımın işçi tarafından yapılıp yapılmadığı, işverenin paylaşıma meşru yollardan ulaşıp ulaşmadığı, paylaşımın ulaştığı kitle ve içeriği ayrı ayrı değerlendirilmelidir.

Sonuç olarak işveren, fesih hakkını ultima ratio (son çare) ilkesi çerçevesinde ve ölçülülüğü gözeterek kullanmalı; izleme ve denetim faaliyetlerinde aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmeli, gerektiğinde geçerli açık rıza almalı veya meşru menfaate dayanırken denge testini uygulamalıdır. İşçinin temel hak ve özgürlükleri ihlal edilerek elde edilen veriler hem hukuka aykırı delil niteliği taşıyacak hem de işveren açısından ağır idari para cezalarına yol açacaktır. Dijitalleşen iş yaşamında çalışan ile işveren arasındaki bu hassas dengenin korunması, hem işçinin sadakat yükümlülüğüne uygun davranmasını hem de işverenin temel hak ve özgürlüklere saygı çerçevesinde hareket etmesini gerekli kılmaktadır.