Sosyal medya, çalışanların özel hayatı ile iş hayatı arasındaki sınırları belirsizleştirerek iş hukukunda yeni tartışmalar doğurmuştur. Bir paylaşım, bir beğeni ya da bir yorum kimi zaman uzun yılların emeğini ve tazminat haklarını riske atabilmektedir. Peki işveren çalışanının sosyal medyasını nereye kadar izleyebilir? Hangi paylaşım haklı fesih, hangisi geçerli fesih sayılır? İfade özgürlüğü ile sadakat borcunun çatıştığı bu hassas alanda Yargıtay ve Anayasa Mahkemesi kararları ışığında sınırların nerede çizildiğini bu makalede detaylıca inceliyoruz.

İfade Özgürlüğü ile Sadakat Borcu Arasındaki Hukuki Denge

Sosyal medya paylaşımlarının iş ilişkisine etkisi, esasen iki temel hukuki değerin karşı karşıya gelmesinden kaynaklanır: bir yanda işçinin düşünce ve kanaatlerini açıklama ve yayma hakkı (ifade özgürlüğü), diğer yanda işçinin iş sözleşmesinden doğan sadakat borcu. İş hukukunda bu iki değer arasında kurulacak denge, her somut olayın özelliklerine göre ayrı ayrı değerlendirilmeyi gerektirir. Hiçbir paylaşım soyut olarak "yasak" sayılamayacağı gibi, sadakat borcuna sığınılarak işçinin temel hakları da sınırsızca kısıtlanamaz.

İşçinin Sadakat Yükümlülüğünün Kapsamı

İşçinin sadakat borcu, Türk Borçlar Kanunu m.396 ile düzenlenmiştir. Bu hüküm uyarınca işçi, işverenin haklı menfaatlerini, kurumsal itibarını ve işyeri düzenini zedeleyecek eylemlerden kaçınmakla yükümlüdür. Sadakat borcu, yalnızca iş görme ediminin sözleşmeye uygun ifasıyla sınırlı olmayıp, işverenin ticari itibarını, iş sırlarını ve çalışma barışını koruyacak şekilde davranmayı da kapsar.

Sosyal medya bağlamında bu yükümlülük şu hallerde ön plana çıkar:

• İşverene ait üretim ve iş sırlarının ya da ürün fiyatları gibi bilgilerin kasten veya ihmalen paylaşılması
• İşverenin kurumsal itibarını zedeleyen, gerçeğe aykırı isnat içeren beyanlar
• İşyerinin logo, konum veya ayırt edici unsurlarının yer aldığı, iş disiplinini bozan paylaşımlar

Sadakat borcunun ihlali, doğruluk ve bağlılığa aykırılık oluşturduğunda işverene haklı nedenle fesih imkânı doğurabilir. Nitekim Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 24.04.2017 tarihli kararında, üretimde çalışan işçinin sosyal medyada şirket aleyhine yorumlar yaparak işi yavaşlatması geçerli fesih nedeni olarak kabul edilmiştir. Ancak sadakat borcu, işçinin tüm özel hayatını ve düşünce dünyasını işverenin denetimine açan sınırsız bir yükümlülük değildir.

Eleştiri Hakkının Sınırları

İşçinin sosyal medyada işveren ya da çalışma koşulları hakkında görüş bildirmesi, kural olarak ifade özgürlüğünün koruması altındadır. İfade özgürlüğü, yalnızca lehte olan veya zararsız görülen düşünceler için değil; rahatsız edici, şoke edici ya da eleştirel düşünceler için de geçerlidir. Bu nedenle salt işverence beğenilmeyen veya tercihlerine aykırı düşen bir paylaşım, hesabın herkese açık olması durumunda dahi fesih sebebi sayılamaz.

Eleştiri hakkı ile haklı fesih oluşturan davranış arasındaki çizgi şu ölçütlerle belirlenir:

• Paylaşımın eleştiri sınırını aşarak hakaret, sataşma veya asılsız isnat boyutuna ulaşıp ulaşmadığı
• İşyerinde somut olumsuzluğa, çalışma barışının fiilen bozulmasına yol açıp açmadığı
• İşçinin söz ve davranışlarının iş ilişkisinin sürdürülmesini işveren açısından beklenemez kılıp kılmadığı

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 26.11.2018 tarihli, 2018/2116 E. ve 2018/21381 K. sayılı kararında, işverenin ve işyerinin itibarını zedelemeyen, işyerinde olumsuzluğa yol açmayan, yalnızca düşünce özgürlüğü kapsamında kalan paylaşımlar için geçerli neden bulunmadığı belirtilmiş ve işçi haklı bulunmuştur. Bu karar, eleştirinin somut bir zarara dönüşmediği sürece fesih gerekçesi yapılamayacağını ortaya koymaktadır.

Anayasal Güvenceler ve Yatay Etki

İşverenin yönetim yetkisi, işçinin anayasal temel haklarıyla sınırlıdır. Bu çerçevede gözetilmesi gereken anayasal güvenceler şunlardır (Anayasa m.17, m.20, m.22, m.25, m.26):

• Manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı (m.17)
• Özel hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkı (m.20)
• Haberleşme hürriyeti (m.22)
• Vicdan ve düşünce hürriyeti (m.25)
• Düşünce ve kanaatlerini açıklama ve yayma hakkı / ifade özgürlüğü (m.26)

Anayasa m.26 kapsamındaki ifade özgürlüğü, sosyal medya paylaşımlarını da kapsamakta olup; millî güvenlik, kamu düzeni ile başkalarının şöhret ve haklarının korunması gibi gerekçelerle sınırlanabilir. Bu sınırlama imkânı, işverenin kurumsal itibarının korunmasıyla doğrudan ilişkilidir; ancak sınırlama her zaman ölçülülük ilkesine uygun olmak zorundadır.

İfade özgürlüğü, uluslararası düzeyde de AİHS m.10 ile güvence altına alınmıştır. Bu hüküm, kanaat özgürlüğü ile haber ve görüş alma-verme özgürlüğünü kapsar ve ancak demokratik toplumda yasayla öngörülen sınırlamalara tabi tutulabilir. Anayasal hakların özel hukuk ilişkilerine yansıması, "yatay etki" olarak adlandırılır; işçi-işveren ilişkisinde temel hakların bu yatay etkisi nedeniyle işveren, yönetim yetkisini kullanırken işçinin anayasal güvencelerini ihlal edemez.

İşçinin özel hayatına müdahaleye ilişkin verdiği rıza da sınırsız değildir. Türk Medeni Kanunu m.23 uyarınca kimse özgürlüklerinden vazgeçemez veya bunları hukuka ya da ahlaka aykırı olarak sınırlayamaz. Bu nedenle işçinin işverene verdiği açık rıza dahi, işverene sınırsız bir izleme veya müdahale imkânı tanımaz; rızanın hukuka uygunluğu TMK m.23 çerçevesinde denetlenir.

Sonuç olarak işverenin yönetim yetkisi; işin yürütülmesi, işyerinin düzeni ve güvenliğiyle sınırlıdır. Bu sınırı aşan, işçinin manevi varlığını, özel hayatını veya ifade özgürlüğünü zedeleyen müdahaleler hukuka aykırı sayılır. Dolayısıyla her fesih kararında, işverenin haklı menfaati ile işçinin temel hakları arasında adil bir denge kurulması zorunludur.

Sosyal Medya Paylaşımlarında Haklı ve Geçerli Fesih Ayrımı

İş Kanunu'nda sosyal medya kullanımına ilişkin özel bir düzenleme bulunmaması, konunun 4857 sayılı İş Kanunu'nun genel fesih hükümleri ve Yargıtay içtihatları çerçevesinde çözüme kavuşturulmasını zorunlu kılmaktadır. Çalışanın sosyal medya paylaşımı nedeniyle iş sözleşmesinin sona erdirilmesi iki temel kategoride değerlendirilir: ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırılık nedeniyle haklı (tazminatsız) fesih (İş Kanunu m.25/II) ya da iş güvencesi kapsamındaki işçiler bakımından geçerli (tazminatlı) fesih (İş Kanunu m.18). Bu ayrım, işçinin kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanıp kazanamayacağını doğrudan belirlediğinden, fesih sürecinin en kritik aşamasını oluşturur.

İş Kanunu m.25/II Kapsamındaki Haklı Fesih Halleri

4857 sayılı İş Kanunu m.25/II, işçinin ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan davranışlarını işverene derhal ve tazminatsız fesih hakkı veren haller olarak düzenler. Sosyal medya paylaşımları bakımından üç bent özel önem taşır:

• m.25/II-(b): İşçinin işverene yahut aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak sözler söylemesi ya da işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnatlarda bulunması.
• m.25/II-(d): İşçinin işverene, ailesine veya bir başka işçiye sataşması.
• m.25/II-(e): İşçinin doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması; meslek sırrının açıklanması, güveni kötüye kullanma gibi sadakat borcunu ihlal eden eylemler.

Bu bentler kapsamına giren bir paylaşımın haklı fesih oluşturabilmesi için içeriğin eleştiri hakkının sınırlarını aşması ve işverenin şeref, namus veya ticari itibarını somut biçimde zedelemesi gerekir. Salt beğenilmeyen ya da rahatsız edici bulunan ifadeler değil, hakaret, sataşma veya sır ifşası boyutuna ulaşan paylaşımlar bu kapsamda değerlendirilir.

İş Kanunu m.18 Kapsamında Geçerli Fesih

4857 sayılı İş Kanunu m.18, haklı fesih ağırlığına ulaşmamakla birlikte iş ilişkisinin sürdürülmesini işveren açısından makul ölçüler içinde beklenemez kılan davranışları geçerli fesih nedeni olarak öngörür. İşçinin mesai saatlerinde iş performansını etkileyecek derecede yoğun sosyal medya kullanımı Yargıtay tarafından geçerli fesih sebebi olarak kabul edilmektedir. Literatürde "sanal kaytarma" olarak adlandırılan bu davranış, işverene mali külfet doğurduğundan işçinin özen ve sadakat borcuna aykırılık teşkil eder.

Geçerli fesih, hakaret veya sataşma boyutuna ulaşmayan ancak güven temelini sarsan, çalışma düzenini bozan paylaşımlar bakımından devreye girer. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 24.04.2017 tarihli kararında, üretimde çalışan işçinin Facebook sayfasında şirket aleyhine yorumlar yaparak işi yavaşlatması, haklı fesih niteliğinde olmasa dahi iş ilişkisinin sürdürülmesini işveren açısından makul ölçüler içinde beklenemez hale getirdiği gerekçesiyle geçerli fesih olarak nitelendirilmiştir.

Raporlu Dönemde Yapılan Paylaşımlar

İşçinin istirahat raporu aldığı dönemde hasta olmadığına dair şüphe uyandıran paylaşımları, doğruluk ve bağlılığa aykırılık oluşturarak İş Kanunu m.25/II kapsamında tazminatsız fesih sonucu doğurabilir. Bu konuda yerleşik bir uygulama mevcuttur.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 06.07.2017 tarihli, 2016/17532 E. ve 2017/12196 K. sayılı kararında, istirahat raporu aldığı dönemde Giresun'a giderek plajda tatil kıyafetleriyle çekilmiş fotoğraflarını paylaşan işçinin raporunun gerçeğe aykırı olduğu, bu davranışın doğruluk ve bağlılığa aykırı olduğu tespit edilerek feshin hukuka uygun olduğuna karar verilmiştir.

Bu karar, raporlu işçinin sağlık durumuyla bağdaşmayan tatil ve eğlence içerikli paylaşımlarının, raporun sıhhatini şüpheye düşürdüğü ölçüde işverene haklı fesih imkânı tanıdığını ortaya koymaktadır. Belirleyici olan, paylaşımın işçinin iddia edilen sağlık durumuyla açıkça çelişmesi ve doğruluk borcunun ihlal edilmiş olmasıdır.

Hakaret, Sataşma ve Sır İfşası

İşçinin sosyal medya üzerinden işvereni, yöneticileri veya diğer çalışanları hedef alan hakaret ve sataşma içerikli paylaşımları, m.25/II-(b) ve (d) bentleri kapsamında haklı fesih nedeni teşkil eder.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 31.03.2016 tarihli, 2015/27643 E. ve 2016/7929 K. sayılı kararında, işçinin sosyal medyada müdür ve şefleri hedef alan hakaret içerikli paylaşımının işverene haklı fesih yetkisi tanıdığı sonucuna varılmıştır.

Bu karar, yönetici kadrosuna yönelik aşağılayıcı ve hakaret niteliğindeki ifadelerin, işyeri hiyerarşisini ve çalışma barışını zedelediği gerekçesiyle haklı fesih ağırlığında değerlendirildiğini göstermektedir.

İçeriğin hakaret boyutuna ulaşmaması, ancak eleştiri sınırını aşması halinde dahi feshin geçerliliği tanınabilir. Nitekim basın sektöründe çalışan bir işçinin durumu bu açıdan örnek niteliğindedir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 27.11.2017 tarihli, 2016/31552 E. ve 2017/1908 K. sayılı kararında, basın işinde çalışan işçinin Cumhurbaşkanı ve hükümete yönelik eleştiri sınırını aşan ve hakaret niteliğine ulaşan paylaşımlarının işyerinde olumsuzluklara yol açması ve iş ilişkisinin sürdürülmesinin beklenemez hale gelmesi gerekçesiyle feshin geçerli nedene dayandığına karar verilmiştir.

Bu kararda işçinin çalıştığı sektörün niteliği (basın işi) ve paylaşımların işyerinde yarattığı somut olumsuzluk, feshin geçerliliğinde belirleyici unsur olmuştur.

Sır ifşası bakımından ise, üretim ve iş sırlarının, ürün fiyatları gibi bilgilerin kasten veya ihmalen sosyal medyada paylaşılması, m.25/II-(e) kapsamında sadakat borcunun ihlali sayılır ve işverene haklı fesih hakkı tanır. Sonuç olarak, bir paylaşımın haklı mı yoksa geçerli fesih mi oluşturduğu; içeriğin ağırlığı, hakaret veya sataşma boyutuna ulaşıp ulaşmadığı, işyerinde yarattığı somut etki ve işçinin sadakat borcunu ne ölçüde ihlal ettiği dikkate alınarak her somut olayda ayrı ayrı belirlenmelidir.

KVKK ve Mahremiyet Çerçevesinde İşverenin İzleme Sınırları

Sosyal medya paylaşımının fesih nedeni oluşturup oluşturmadığının değerlendirilmesinde önce içeriğin niteliği incelenir; ancak bu değerlendirmenin önünde aşılması gereken ön bir eşik vardır: işverenin söz konusu paylaşıma hangi yöntemle ulaştığı. İşçinin ifade özgürlüğü ile sadakat borcu arasındaki denge ne kadar işverenin lehine kurulursa kurulsun, paylaşıma hukuka aykırı yöntemlerle erişilmişse o paylaşım yargılamada işçi aleyhine delil teşkil edemez. İşverenin izleme yetkisi, 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu (KVKK m.4, m.5, m.10, m.12), Anayasa'nın özel hayata saygı (AY m.20) ve haberleşme hürriyetine (AY m.22) ilişkin hükümleri ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 8. maddesi çerçevesinde sınırlandırılmıştır.

Açık/Kapalı Hesap Ayrımı ve Muhatap Sayısı

Bir paylaşımın iş ilişkisi üzerindeki etkisi, ulaştığı kitle ile doğrudan orantılıdır. Herkese açık bir hesaptan milyonlarca kullanıcıya ulaşabilen bir gönderi ile yalnızca küçük bir grupta yapılan paylaşım, iş ilişkisi üzerinde aynı etkiyi göstermez. Sosyal medya araçlarının paylaşıma anında geniş kitleler nezdinde ulaşmasına öğretide "çarpan etkisi" adı verilmektedir.

İşçinin kültürel, dini, sosyal, cinsel, ekonomik ve siyasi tercihlerini yansıtan paylaşımları, iş ilişkisine olumsuz yansımadığı ve sadakat yükümlülüğüne ilişkin ilkeleri ihlal etmediği sürece, hesap herkese açık olsa dahi salt işverence beğenilmemesi nedeniyle fesih sebebi sayılamaz. Hesabın veya paylaşımın herkese açık olması da, işverenin işçinin sosyal medya hesaplarını gizlice gözden geçirmesini, bu bilgileri depolamasını veya özel hayatın gizliliğini ihlal ederek fesih yapmasını meşru kılmaz.

Muhatap sayısının grup gizliliğine etkisi öğretide tartışmalıdır:

• Alman hukuku bakımından, Alman Feshe Karşı Koruma Kanunu m.23 hükmünden hareketle 10 kişiyi geçen işçi gruplarında paylaşımın kamuya açık sayılacağı ileri sürülmüştür.
• İsviçre hukuku bakımından ise 6 kişiyi geçen gruplarda paylaşımın kamuya açık kabul edileceği savunulmaktadır.

İşçinin gizlilik ayarları nedeniyle erişime kapalı profiline şifre elde edilerek veya hesabında ekli başka bir kişi vasıtasıyla ulaşılması halinde, gönderi işçi aleyhine delil teşkil etmeyecek ve fesih işlemine dayanak yapılamayacaktır.

WhatsApp ve Özel Yazışmaların Korunması

WhatsApp ve Facebook Messenger gibi az kişinin katıldığı gruplarda işverenin paylaşımlara başka kişiler vasıtasıyla ulaşması meşru kabul edilmez. WhatsApp uygulaması uçtan uca şifreleme özelliği nedeniyle üçüncü kişilere kapalı olduğundan, işçilerin iş akışını bozmamaları şartıyla bu araç üzerinden grup kurmaları yasak faaliyet sayılmaz; bu uygulamalardaki bilgilerin kişisel veri olarak korunması esastır.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 2018/10718 E. - 2019/559 K. sayılı kararında, işçilerin kendi aralarında kurduğu WhatsApp grubundaki mesajların gizlilik içeren kişisel veri niteliğinde olduğu, salt nasıl temin edildiği anlaşılamayan yazışmalara dayanılarak yapılan feshin haksız olduğu ve kıdem ile ihbar tazminatı taleplerinin kabulü gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bu karar, işyerindeki işçilerin bulunduğu kapalı bir WhatsApp grubunda yapılan paylaşımın, herkese açık bir gönderi ile aynı etkiyi taşımadığını ve özel yazışmaların korunması ilkesini somutlaştırmaktadır. İşveren veya vekilince baskı, tehdit ya da hileli yöntemlerle elde edilen deliller hukuka aykırı sayılır.

Ancak bu koruma mutlak değildir. İşçinin grupta işverene ait iş sırlarını paylaşması, işveren hakkında kasten gerçeğe aykırı beyanlarda bulunması, işçiler üzerinde baskı veya tehdit unsuru olarak kullanılan, ağır kişilik hakkı ihlaline yol açan paylaşımlar gizlilik beklentisinden yararlandırılmayabilir. Nitekim WhatsApp grup paylaşımında ağır küfür içeren ifadelerin, kime karşı söylendiği tam anlaşılamasa da işyerinde olumsuzluklara sebep olması halinde haklı olmasa da geçerli fesih nedeni oluşturabileceği kabul edilmiştir.

AİHM Bărbulescu Standardı

İşverenin elektronik izleme yetkisinin sınırları, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin Bărbulescu v. Romania (App. No. 61496/08, 05.09.2017) Büyük Daire kararıyla netlik kazanmıştır. İşçinin işyeri Yahoo Messenger yazışmalarına dayanılarak iş sözleşmesinin feshedildiği olayda AİHM, AİHS m.8 kapsamında özel hayatın gizliliğinin ihlal edildiğine hükmetmiştir.

Bu içtihatla şekillenen denetim, işverenin denetleme menfaati ile işçinin temel hak ve özgürlükleri arasında adil bir denge kurulmasını gerektirir. Bu denge çerçevesinde şu kriterler aranır:

• Çalışanın izleme faaliyetinden önceden açık biçimde haberdar edilmesi (izlemenin kapsamı, niteliği, hukuki dayanağı, yöntemleri ve verilerin saklanma süresi),
• Özel hayata müdahale seviyesinin makul olması (yalnızca cihaz akışının mı yoksa içeriğin de mi izlendiği),
• İzlemeye yönelik meşru ve mevcut bir amacın ortaya konması,
• Mahremiyeti daha az ihlal edebilecek alternatif yöntemlerin araştırılması ve daha az müdahaleci yöntemin tercih edilmesi.

Anayasa Mahkemesi de 14.10.2020 tarihli, 2016/13010 başvuru numaralı kararında, işverenin müdahalesinin ulaşılmak istenen amaçla ilgili ve bu amacı gerçekleştirmeye elverişli olması, elde edilen verilerin yalnızca hedeflenen amaç doğrultusunda kullanılması gerektiğini vurgulamıştır.

Kişisel Verileri Koruma Kurulu Kararları

KVKK uyarınca işyerinde gerçekleştirilen her izleme faaliyeti, bir kişisel veri işleme faaliyeti teşkil eder ve hukuki bir şarta dayanmak zorundadır. İşveren bu kapsamda bağlantılı, sınırlı ve ölçülü olma ilkesine (KVKK m.4) uymak, aydınlatma yükümlülüğünü (KVKK m.10) açık rızadan bağımsız olarak yerine getirmek ve gerekli teknik ile idari tedbirleri (KVKK m.12) almak durumundadır.

Kişisel Verileri Koruma Kurulu'nun 20.05.2020 tarihli ve 2020/404 sayılı Kararında, işverenin çalışan ve yakınlarının açık rızaları olmaksızın kişisel ve özel nitelikli kişisel verilerini işlediği, ölçülülük ilkesine aykırı hareket ettiği tespit edilmiştir. Kurul, aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediği için Kanunun 18 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca 50.000 TL; veri güvenliği yükümlülüklerine aykırılık nedeniyle Kanunun 18 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca 200.000 TL idari para cezası uygulanmasına karar vermiştir.

Bu kararda özellikle parmak izi alınması bakımından, fiziksel mekân güvenliğinin manyetik kart, RFID etiketi veya SMS gibi alternatif yollarla sağlanması mümkünken parmak izi alınmasının KVKK m.4/2'deki ölçülülük ilkesine aykırı, orantısız bir veri işleme olduğu değerlendirilmiştir. Hash yöntemiyle (kriptografik olarak) saklanan parmak izinin dahi biyometrik veri niteliğini kaybetmediği, açık rıza yoksa ancak KVKK m.6'daki kanunlarda öngörülme şartıyla işlenebileceği vurgulanmıştır. İşçi-işveren ilişkisinde, rıza vermemenin işçi açısından olumsuzluk doğuracağı hallerde verilen rıza özgür iradeye dayalı kabul edilmemekte ve geçerli açık rıza sayılmamaktadır.

İşverenin bu sınırları aşarak işçinin işyerinde kullandığı bilgisayardan sosyal medya hesabına girmesi ya da yazışmaları hukuka aykırı şekilde elde etmesi durumunda, elde edilen veriler HMK m.189/2 uyarınca hukuka aykırı delil niteliği taşır. İşverenin telefona zorla el koyması veya casus yazılım kullanması yoluyla edindiği içerikler ispatta dikkate alınamaz ve fesih dayanağı yapılamaz. Bu nedenle işveren, paylaşımın içeriği haklı fesih ağırlığında olsa dahi, ona ulaşma yöntemi hukuka aykırıysa bu paylaşımı feshe gerekçe gösteremeyecektir.

İfade Özgürlüğü Lehine Verilen Emsal Kararlar ve Ölçülülük İlkesi

Sosyal medya paylaşımı nedeniyle gerçekleştirilen her fesih, işverenin korunan menfaati ile işçinin ifade özgürlüğü (AY m.26) arasında bir denge denetimi gerektirir. Yargıtay ve Anayasa Mahkemesi içtihatları, bu denetimde işverenin lehine olduğu kadar işçinin lehine de sonuçlar doğurmakta; eleştiri sınırını aşmayan, işyerinde somut olumsuzluğa yol açmayan paylaşımları fesih gerekçesi olmaktan çıkarmaktadır. Bu noktada belirleyici ölçüt, paylaşımın hakaret veya sataşma boyutuna ulaşıp ulaşmadığı ile ölçülülük ilkesinin gözetilip gözetilmediğidir.

Eleştiri Sınırını Aşmayan Paylaşımlar

İşçinin işverenden duyduğu memnuniyetsizliği dile getirmesi, çalışma koşullarını eleştirmesi ya da sitemde bulunması tek başına fesih nedeni oluşturmaz. Belirleyici çizgi, ifadenin sübjektif değer yargısı ve eleştiri niteliğinde kalmasıdır.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, bir işçinin Facebook'ta komşu firmanın çalışanlarına hediye dağıtmasına ilişkin paylaşım üzerine yazdığı sitem mesajını değerlendirdiği kararında, ifadenin hakaret veya sataşma boyutuna ulaşmadığını tespit etmiştir:

İşçinin "Bütün arkadaşlarımın dikkatine, işte bakın ne kadar büyük bir firmada çalıştığımızı bir kez daha bizlere ifade ettiler, bizler bu kadar aşağılanacak ne yaptık bilmiyorum" şeklindeki paylaşımı doğrudan işverene yöneltilmiş bir küfür, hakaret veya asılsız iftira niteliği taşımamakta, tamamen yakınma ve eleştiri sınırları içinde kalmaktadır.

Bu karar (Yargıtay 9. HD, 11.11.2019, 2019/3100 E. - 2019/19483 K.) ile mahkeme, paylaşımın ne haklı nedenle derhal fesih (m.25/II) ne de geçerli nedenle fesih (m.18) hakkı tanımadığı sonucuna varmıştır. Karar bakımından kritik olan tespit, işverenin işletmesel menfaatlerinin somut biçimde zarar gördüğüne dair dosyada inandırıcı hiçbir delilin bulunmamasıdır. İşveren, çalışma barışının fiilen bozulduğu iddiasını soyut varsayımların ötesine taşıyamadığından, feshin geçersizliğine ve işçinin işe iadesine hükmedilmiştir. Bu içtihat, işverenlerin paylaşımı gerekçe gösterirken somut zararı ispatla yükümlü olduğunu ortaya koymaktadır.

Anayasa Mahkemesi İhlal Kararları

Anayasa Mahkemesi, bireysel başvuru kararlarında sosyal medya kaynaklı fesihleri ifade özgürlüğüne müdahalenin ölçülülüğü yönünden denetlemektedir. Mahkeme, somut isnat ve hakaret içermeyen ifadelerin işverenin saygınlığına zarar vermeyeceğini ve bu tür paylaşımlara dayalı feshin Anayasa m.26'ya ölçüsüz müdahale oluşturacağını kabul etmektedir. Yetersiz zam protestosu üzerine memnuniyetsizliğini ifade eden bir işçinin tazminatsız feshini ele aldığı kararında (AYM, 2020/38733 Başvuru No, 2024), Mahkeme ifadenin somut isnat ve hakaret barındırmaması nedeniyle işverenin saygınlığını zedelemediği gerekçesiyle ihlal kararı vermiştir.

Buna karşılık Anayasa Mahkemesi, eleştiri sınırını aşan, işvereni doğrudan hedef alan ve hakaret niteliği taşıyan aşağılayıcı paylaşımlar bakımından farklı bir sonuca ulaşmaktadır. Mahkeme (AYM, 2021/10035 Başvuru No, 09.01.2024), bu nitelikteki paylaşımlar için ifade özgürlüğünün ihlal edilmediğine ve başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olduğuna karar vermiştir. Bu iki karar birlikte değerlendirildiğinde, ihlal denetiminin paylaşımın içeriğine göre kesin bir ayrıma dayandığı ortaya çıkar: değer yargısı ve eleştiri korunur, somut isnat ve hakaret korunmaz.

Mahkeme, geçerli fesih denetiminde içeriğin yanı sıra ek ölçütler de aramaktadır. Banka çalışanının sosyal medya paylaşımları nedeniyle feshini incelediği kararında (AYM, 2019/42221 Başvuru No, 09.10.2024), geçerli fesih için şu unsurların birlikte değerlendirilmesi gerektiğini vurgulamıştır:

• Paylaşımın yaygınlığı ve ulaştığı kitle
• Paylaşımın işyeri ile ilişkilendirilebilir olup olmadığı
• İşyerinde doğan somut etki
• Paylaşımın sınırlı bir çevrede yapılıp yapılmadığı
• Müdahalenin ölçülülük ilkesine uygunluğu

Bu yaklaşım, paylaşımın salt içeriğinin değil, iş ilişkisi üzerindeki gerçek etkisinin de incelenmesini zorunlu kılar.

Beğeni (Like) ve Yeniden Paylaşımın Hukuki Niteliği

İfade özgürlüğü tartışması yalnızca özgün paylaşımları değil, başkalarına ait içeriklerin beğenilmesini (like) ve yeniden paylaşılmasını (retweet) da kapsar. Bu tür etkileşimler, çoğu zaman içeriği üretmemiş olsa da, paylaşımın yaygınlaşmasına katkı sağladığından fesih değerlendirmesine dahil edilmektedir.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 47. Hukuk Dairesi (17.12.2020, 2020/2672 E. - 2020/566 K.), kamu niteliği taşıyan bir kurumda çalışan işçinin paylaşım, beğeni ve retweetlerini birlikte değerlendirerek bunların doğrudan işvereni hedef almasa da bütüncül etkisinin güven ilişkisini zedelediği ve feshin geçerli sebebe dayandığı sonucuna varmıştır. Bu karar, beğeni ve yeniden paylaşımın izole biçimde değil, işçinin sosyal medya davranışının bütünü içinde ve işyerinin niteliği gözetilerek değerlendirildiğini göstermektedir.

Sonuç olarak ifade özgürlüğü lehine verilen kararlar, işverenin fesih hakkını ölçülülük ilkesiyle sınırlamaktadır. Eleştiri ve değer yargısı korunurken; hakaret, somut isnat ya da işyerinde fiilen olumsuzluk yaratan, yaygınlaşan ve işyeriyle ilişkilendirilen paylaşımlar fesih nedeni sayılabilmektedir. İşveren, fesih kararını verirken paylaşımın içeriği kadar yaygınlığını, işyerine somut etkisini ve daha hafif bir tedbirin yeterli olup olmadığını da gözetmek zorundadır.

Fesih Sürecinde Usul: Hak Düşürücü Süreler, Savunma ve İspat

Sosyal medya paylaşımının içerik olarak haklı veya geçerli fesih ağırlığına ulaşması, tek başına feshin hukuka uygunluğunu sağlamaz. İşveren, fesih hakkını kullanırken usule ilişkin sıkı kurallara da uymak zorundadır. Hak düşürücü sürelerin kaçırılması, savunma alınmaması, delilin hukuka aykırı elde edilmesi veya feshin son çare olması ilkesinin gözetilmemesi, içerik bakımından haklı görünen bir feshi dahi haksız feshe dönüştürebilir.

Altı İş Günlük Hak Düşürücü Süre

Ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırılığa dayanan fesihlerde işveren, sınırsız bir zamana sahip değildir. İşveren, haklı fesih nedeni oluşturan eylemi ve bu eylemin failini kesin olarak öğrendiği andan itibaren 6 iş günü içinde fesih hakkını kullanmak zorundadır (İş Kanunu m.26). Bu süre hak düşürücü nitelikte olup, geçirilmesi halinde işverenin İş Kanunu m.25/II'ye dayanan derhal fesih hakkı ortadan kalkar.

Sosyal medya paylaşımları bakımından bu sürenin başlangıcı özellikle tartışmalıdır. İşverenin paylaşımdan haberdar olduğu tarih değil, paylaşımın işçi tarafından yapıldığını ve içeriğinin haklı fesih teşkil ettiğini kesin olarak öğrendiği tarih esas alınır. Paylaşımın eski tarihli olması, sürenin işverenin öğrendiği andan itibaren işlemesini engellemez. Süresi içinde kullanılmayan fesih, içerik olarak haklı dahi olsa haksız feshe dönüşür ve işçi kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanır.

Savunma Alma Zorunluluğu ve Feshin Son Çare Olması

Geçerli nedene dayanan fesihlerde, işçinin davranışından kaynaklanan sebeplerle iş sözleşmesi feshedilmeden önce işçinin yazılı savunmasının alınması zorunludur. Savunma alınmadan yapılan geçerli fesih, salt bu usul eksikliği nedeniyle geçersiz sayılabilir.

Bunun yanında feshin son çare olması (ultima ratio) ilkesi, sosyal medya kaynaklı fesihlerde belirleyici öneme sahiptir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 11.11.2019 tarihli, 2019/3100 E. ve 2019/19483 K. sayılı kararında işçinin Facebook'ta yaptığı "bizler bu kadar aşağılanacak ne yaptık bilmiyorum" şeklindeki paylaşımın eleştiri sınırları içinde kaldığı belirlenmiş ve feshin geçersizliğine hükmedilmiştir. Bu içtihat doğrultusunda işverenden, fesihten önce uyarı veya kınama gibi daha hafif disiplin tedbirlerini değerlendirmesi beklenir. Hakaret veya sataşma boyutuna ulaşmayan bir paylaşım nedeniyle doğrudan feshe gidilmesi, ölçülülük ilkesine aykırılık oluşturur.

Sosyal medya kullanımına ilişkin iç yönetmeliklerin işçi için bağlayıcı hale gelmesi de usule tabidir. İş sözleşmesi akdedildikten sonra getirilen sosyal medya kısıtlamaları çalışma koşullarında esaslı değişiklik niteliği taşıyabileceğinden, işçinin yazılı onayının alınması gerekir (İş Kanunu m.22). İşverence tek taraflı hazırlanan bu yönetmelikler ayrıca genel işlem koşulları denetimine tabidir; m.21 kapsamında yürürlük denetimi (bilgilendirme ve kabul) ve m.25 kapsamında içerik denetimi (dürüstlük kuralına aykırı, işçi aleyhine hükümlerin geçersizliği) bakımından incelenir (TBK m.20-25).

İspat Yükü ve Delil Tespiti

Feshin haklı veya geçerli nedene dayandığını ispat yükü işverene aittir. İşveren yalnızca paylaşımın varlığını değil, bu paylaşımın işyerinde somut olumsuzluğa yol açtığını, çalışma barışını bozduğunu veya iş ilişkisinin sürdürülmesini katlanılamaz kılan etkisini de ortaya koymak zorundadır. Soyut varsayımlar ve genel ifadelerle yetinilemez.

İspatta en kritik konu, delilin hukuka uygun yolla elde edilip edilmediğidir. Hukuka aykırı şekilde elde edilen deliller, yargılamada işçi aleyhine kullanılamaz. İşverenin işçinin gizli profiline şifre ele geçirerek ulaşması, telefona zorla el koyması, casus yazılım kullanması veya WhatsApp gibi uçtan uca şifreli platformlardaki yazışmalara meşru olmayan yöntemlerle erişmesi halinde elde edilen içerikler delil değeri taşımaz. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 2018/10718 E. ve 2019/559 K. sayılı kararında, işçilerin kendi aralarında kurduğu WhatsApp grubundaki mesajların kişisel veri niteliğinde olduğunu, nasıl temin edildiği anlaşılamayan yazışmalara dayanan feshin haksız olduğunu ve kıdem ile ihbar tazminatı taleplerinin kabulü gerektiğini hükme bağlamıştır. Bu nedenle işveren, fesih kararını ancak meşru yöntemlerle elde edilmiş ve hukuka uygun delillere dayandırabilir.

İşe İade Davasının Şartları

Haksız veya geçersiz fesihle karşılaşan işçi, iş güvencesi kapsamında ise işe iade davası açabilir. Bu hakkın doğması için iki temel şart birlikte aranır:

• İşyerinde 30 ve üzeri işçi çalışması,
• İşçinin en az 6 ay kıdeminin bulunması.

Bu şartları taşıyan işçi, dava açmadan önce zorunlu arabuluculuk sürecini tüketmek zorundadır. Arabuluculukta anlaşma sağlanamaması halinde işe iade davası açılabilir.

Eleştiri sınırında kalan bir paylaşım nedeniyle yapılan haksız fesihte mahkeme, feshin geçersizliğine hükmeder ve işvereni ağır mali yükümlülükler altına sokar. Bu kapsamda işçi lehine:

• Kıdem ve ihbar tazminatı,
• Dört aya kadar boşta geçen süre ücreti,
• Dört ila sekiz aylık ücret tutarında işe başlatmama tazminatı

hükmedilebilir. Bu yaptırımlar, işverenlerin sosyal medya paylaşımlarını gerekçe göstererek yapacakları fesihlerde ne denli dikkatli ve ölçülü hareket etmeleri gerektiğini açıkça ortaya koymaktadır.

Genel Değerlendirme ve Sonuç

İşçinin sosyal medya kullanımı nedeniyle iş sözleşmesinin feshi, ifade özgürlüğü ile sadakat borcunun çatıştığı, her somut olayda ayrı değerlendirme gerektiren hassas bir alandır. Bir paylaşımın fesih nedeni oluşturabilmesi için içeriğin eleştiri sınırını aşması, işyerinde somut olumsuzluğa yol açması ve işverenin temel hak ve özgürlüklere saygı göstererek paylaşıma meşru yoldan erişmesi gerekir. Hakaret, sataşma, sır ifşası veya raporlu dönemde gerçeğe aykırılığı ortaya koyan paylaşımlar haklı fesih ağırlığında değerlendirilirken; sitem, yakınma ve eleştiri niteliğindeki paylaşımlar anayasal güvence altındadır ve fesih gerekçesi yapılamaz.

İşverenin yönetim hakkı, izleme yetkisi ve fesih hakkı; KVKK'nın ölçülülük ilkesi, AİHM'in Bărbulescu standardı ve Anayasa Mahkemesi içtihatları çerçevesinde sınırlandırılmıştır. Usul yönünden ise altı iş günlük hak düşürücü süreye uyulması, savunma alınması, feshin son çare olarak değerlendirilmesi ve delilin hukuka uygun elde edilmesi şarttır. Bu dengeyi gözetmeyen işveren, içerik bakımından haklı görünen bir fesihte dahi işe iade ve yüksek tutarlı tazminat yükümlülükleriyle karşı karşıya kalacaktır.