Polis telefonumu inceleyebilir mi? Bu soru, günümüzde dijital verilerin ceza yargılamasında giderek artan önemi nedeniyle pek çok kişinin merak ettiği bir konudur. Akıllı telefonlar hukuken bilgisayar niteliğinde kabul edildiğinden, içeriklerinin incelenmesi sıkı usul kurallarına tabidir. Bu yazıda, CMK m.134 kapsamında telefon incelemesinin hangi koşullarda hukuka uygun olduğunu, kişinin rızasının yeterli olup olmadığını ve hukuka aykırı elde edilen delillerin akıbetini Yargıtay kararları ışığında ayrıntılı biçimde ele alıyoruz.

Telefon İncelemesinin Hukuki Temeli: CMK m.134 ve Akıllı Telefonun Bilgisayar Niteliği

Polisin veya kolluk görevlilerinin bir kişinin cep telefonunu inceleyip içeriğindeki mesaj, fotoğraf ve diğer dijital verileri kayıt altına alıp alamayacağı sorusunun yanıtı, doğrudan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 134. maddesi ile şekillenmektedir. Bu hüküm, bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma koruma tedbirini düzenlemektedir. Maddenin birinci fıkrasına göre, bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından şüphelinin kullandığı bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, kayıtlardan kopya çıkarılmasına ve bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine karar verilir.

Bu noktada kritik olan, akıllı telefonun bu maddenin kapsamına girip girmediğidir. Yargıtay'ın yerleşik içtihadı, akıllı telefonun hukuken bilgisayar niteliğinde olduğunu kesin biçimde kabul etmektedir.

Bilgisayar Kütükleri Kavramının Kapsamı

CMK m.134'te geçen "bilgisayar kütükleri" ifadesinin yalnızca masaüstü ve dizüstü bilgisayarlarla sınırlı kalmadığı, Yargıtay Ceza Genel Kurulu içtihatlarıyla açıkça ortaya konulmuştur. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2020/286 E., 2022/754 K. ve 2022/430 E., 2022/656 K. sayılı kararlarına göre, bu ifade şunları kapsamaktadır:

• CD, DVD, flash disk, disket ve harddisk gibi her türlü çıkarılabilir bellek
• Telefon ve benzeri dijital tabanlı mobil cihazlar
• Her türlü dijital dosya

Bu çerçevede CMK m.134, CMK m.116 ve m.123'te düzenlenen arama ve elkoyma tedbirlerinin özel bir görünümünü oluşturmaktadır. Kanun koyucu araçların şüpheliye ait olmasını aramamış; "şüphelinin kullandığı" ifadesiyle fiilen kullanmayı yeterli görmüştür. Dolayısıyla şüphelinin maliki olduğu, kiraladığı, ödünç aldığı ya da ortak kullanıma açık bir cihazı kullanması bu tedbirin uygulanması bakımından yeterlidir.

Yargıtay ayrıca, internet ortamında sosyal iletişim siteleri (Msn Messenger, Facebook, Twitter vb.) vasıtasıyla gerçekleştirilen geçmişe dönük iletişim kayıtlarının CMK m.135'e değil m.134'e göre aranabileceğini belirtmiştir; zira m.135 geleceğe dönük iletişim denetimini kapsamaktadır. Aynı şekilde, e-postayla gelen bir belgenin bilgisayara kaydedilmesi halinde, bu belge haberleşme hürriyetinden çıkıp m.134 kapsamına girer.

Akıllı Telefon ile Tuşlu Telefon Ayrımı

Telefon incelemesinin hukuki rejimi bakımından kritik bir ayrım, telefonun türüne göre belirlenir. Yargıtay 17. Ceza Dairesi'nin 2015/27517 E., 2017/1716 K. sayılı kararı bu ayrımı net biçimde ortaya koymaktadır:

Akıllı telefonlar bilgi ve verileri otomatik işleme tabi tuttuğundan bilgisayar niteliğinde olup içeriğindeki veriler için CMK m.134 uyarınca arama ve el koyma kararı; haberleşme kayıtları için CMK m.135-138 uyarınca işlem gereklidir.

Bu karara göre akıllı telefonların içeriğindeki veriler (mesajlar, fotoğraflar, uygulama kayıtları gibi) için CMK m.134 uyarınca arama ve elkoyma kararı alınması zorunludur. Buna karşılık akıllı olmayan tuşlu telefonlar yalnızca haberleşme için kullanıldığından, bunlar yönünden CMK m.135 uyarınca karar alınması gerekir. Bu ayrım, telefonun teknik işlevine göre uygulanacak koruma tedbirini belirlediği için uygulamada büyük önem taşımaktadır.

CMK m.134'ün İptali ve Yürürlük Durumu

CMK m.134'e ilişkin önemli bir gelişme, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararıdır. Anayasa Mahkemesi'nin 12/2/2026 tarihli ve E: 2023/128, K: 2026/36 sayılı kararı ile bu madde iptal edilmiştir. Ancak iptal kararının doğuracağı hukuki boşluğu önlemek amacıyla, iptal kararının Resmî Gazete'de yayımlanmasından dokuz ay sonra (25/2/2027) yürürlüğe gireceği hüküm altına alınmıştır. Bu süre zarfında madde yürürlükte kalmaya devam etmektedir.

Maddenin geçirdiği yasal değişiklikler de uygulama bakımından belirleyicidir. Maddenin ilk halinde Cumhuriyet savcısının istemi üzerine hâkim kararı aranırken, 06.03.2014 tarihli 6526 sayılı Kanun'un 11. maddesiyle birinci fıkraya "somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve" ibaresi eklenmiştir. Daha sonra 7145 sayılı Kanun'un 16. maddesiyle (25/7/2018) "Cumhuriyet savcısının istemi üzerine" ibaresi "hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından" şeklinde değiştirilmiştir. Bu değişiklikle birlikte:

• Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kararlar yirmi dört saat içinde hâkim onayına sunulur.
• Hâkim kararını en geç yirmi dört saat içinde verir.
• Sürenin dolması veya hâkimin aksine karar vermesi hâlinde çıkarılan kopyalar ve çözümü yapılan metinler derhâl imha edilir.

Maddenin gerekçesinde, kişisel bilgiler üzerindeki hakkın temel insan haklarından olması nedeniyle kısıtlanmasının yasal düzenleme gerektirdiği vurgulanmış; bu tedbire başvurmanın zorunlu (ultima ratio) bir çare olması gerektiği belirtilmiştir. Gerekçe ayrıca, bu maddenin CMK m.135'ten farklı olarak durağan hâldeki aygıtta araştırma yapıldığını ifade etmektedir. İşte bu nedenle, akıllı telefonun mevcut içeriğinin incelenmesi, geleceğe dönük iletişim denetiminden ayrılarak m.134 rejimine tabi tutulmaktadır.

Polis Telefonu İncelemek İçin Hâkim Kararı veya Savcı Emri Almak Zorundadır

Akıllı telefonların hukuken bilgisayar niteliğinde kabul edilmesinin doğrudan sonucu, bu cihazların içeriklerine erişimin CMK m.134'te öngörülen sıkı usul kurallarına tabi olmasıdır. Kolluk görevlilerinin bir kişinin telefonunu inceleyip içerisindeki WhatsApp mesajları, fotoğraflar, çağrı kayıtları veya benzeri verileri kayıt altına alabilmesi, kural olarak yargısal bir karara dayanmak zorundadır. Bu zorunluluk, telefon incelemesini sıradan bir kaba üst aramasından ayıran temel unsurdur.

Hâkim Kararı veya Savcının Yazılı Emri Zorunluluğu

CMK m.134 uyarınca, bir cep telefonunun içeriğinin incelenebilmesi ve elde edilen verilerin delil olarak kayıt altına alınabilmesi için iki seçenekten birinin mutlaka bulunması gerekir: hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde, yirmi dört saat içinde hâkim onayına sunulmak üzere Cumhuriyet savcısının yazılı emri. Savcı tarafından verilen kararlar yirmi dört saat içinde hâkim onayına sunulur; hâkim kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkimin aksine karar vermesi hâlinde çıkarılan kopyalar ve çözümü yapılan metinler derhâl imha edilir.

Yargıtay'ın yerleşik içtihadı bu zorunluluğu açık biçimde ortaya koymaktadır. Yargıtay 10. Ceza Dairesi'nin 2023/15758 E., 2024/18787 K. ve Yargıtay 8. Ceza Dairesi'nin 2024/1821 E., 2024/4126 K. sayılı kararlarına göre, CMK m.134 kapsamında şüphelinin cep telefonu incelenip telefondan ele geçirilen bilgilerin (WhatsApp mesajları, mesaj ve benzeri bilgiler) kayıt altına alınabilmesi için hâkim kararı veya hâkim onayına sunulmak üzere Cumhuriyet savcısının yazılı emrinin bulunması zorunludur. Bu kurallara uyulmadan elde edilen deliller hukuka aykırı olup hükme esas alınamaz.

Aynı ilke, kolluğun bilgisayarda arama kararı olmaksızın yaptığı incelemeler bakımından da geçerlidir. Yargıtay 19. Ceza Dairesi'nin 2015/2092 E., 2015/1175 K. sayılı kararında; CMK m.119 uyarınca işyerinde arama kararı verilmiş olsa dahi, CMK m.134'e göre bilgisayarda arama yapılmasına ilişkin ayrı bir karar bulunmadığından, bilgisayarlarda yapılan arama sonucu el konulan lisanssız yazılımların hukuka aykırı delil niteliğinde olduğu ve hükme esas alınamayacağı belirtilmiştir. Bu karar, genel arama kararının dijital cihaz incelemesini kapsamadığını, telefon ve bilgisayar için özel bir karar gerektiğini göstermektedir.

Rızanın Hukuki Geçersizliği

Uygulamada en sık karşılaşılan yanılgılardan biri, kişinin telefonunu kolluğa rızasıyla teslim etmesinin veya incelenmesine onay vermesinin işlemi hukuka uygun hâle getireceği inancıdır. Yargıtay bu görüşü kesin biçimde reddetmektedir.

Yargıtay 10. Ceza Dairesi'nin 02.12.2021 tarihli, 2020/12500 E., 2021/12899 K. sayılı kararında, şüphelinin cep telefonunun incelenip telefondan elde edilen bilgilerin kayıt altına alınabilmesi için CMK m.134 kapsamında hâkim kararı veya belirlenen sürelerde hâkim onayına sunulmak üzere Cumhuriyet savcısının yazılı emrinin bulunması gerektiği vurgulanmıştır. Karara göre:

Sanığın rızası bulunsa dahi kolluk görevlileri şüphelilerin telefonlarını inceleyip telefon içeriğindeki mesaj ve benzeri bilgileri kayıt altına alamaz; bu kurallara uyulmadan elde edilen deliller hukuka aykırı biçimde ele geçirilmiş sayılır ve bu suretle elde edilen deliller sanığın mahkumiyetine esas alınamaz.

Bu içtihat şu temel sonucu doğurur: Telefon incelemesinde rıza, hâkim kararı veya savcı emri ihtiyacını ortadan kaldırmaz. Kişisel verilerin korunması temel bir insan hakkı olduğundan, bu hakkın kısıtlanması ancak yasada öngörülen usule uygun yargısal denetimle mümkündür. Dolayısıyla şüpheli "telefonuma bakabilirsiniz" dese bile, kolluğun hâkim kararı veya savcının yazılı emri olmaksızın içerik incelemesi ve kayıt işlemi yapması hukuka aykırı kabul edilir.

Yedekleme (İmaj Alma) ve Müdahalenin Önlenmesi

Telefon ve bilgisayar incelemesinin hukuka uygunluğu yalnızca karara dayanmakla sınırlı değildir; incelemenin teknik usulüne de uyulmalıdır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2016/544 E., 2020/127 K. sayılı kararında, CMK m.134'ün üçüncü fıkrasında belirtilen "yedekleme" tabirinden "imaj alma" işleminin anlaşılması gerektiği vurgulanmıştır. İmaj alma, dijital medyanın alelade kopyalanması değil; aktif, silinmiş veya artık alanlarda bulunan verilerin orijinal medyadaki haliyle birebir aynı şekilde yedeklenmesidir ve "verilerin özet-kriptografik hash değerinin çıkarılması" olarak da adlandırılır.

Kararda kritik olarak şu nokta belirtilmiştir: Yedekleme işleminin mutlaka şüpheli ve/veya müdafisinin huzurunda yapılması gerekmektedir. Bu zorunluluğun amacı, cihaza sonradan veri yerleştirilip ardından imaj alındığı yönündeki müdahale şüphesini ortadan kaldırmaktır. Sisteme dışarıdan veri eklenmediğinin güvence altına alınması, delilin güvenilirliğinin temel koşuludur.

Ceza Genel Kurulu'na göre, şifre çözülememesi, gizli bilgilere ulaşılamaması ya da kolluk personelinin yetersizliği, ekipman yokluğu, ortamın elverişsizliği gibi objektif zorunlu nedenlerle mahallinde inceleme yapılamaması durumu tutanakta belirtilmeden, elkoyma sırasında verilerin yedeklemesi yapılmadan, istenmesi hâlinde yedekten kopya verilmeden ve müdahale intibasını ortadan kaldıracak önlemler alınmadan inceleme yapılırsa, arama ve elkoyma işlemi hukuka aykırı olur; elde edilen veriler hukuka aykırı delil niteliği taşır.

Bu işlemin uygulanmasına ilişkin ayrıntılar Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 17. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan madde, bilgisayar, bilgisayar programları ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma işleminin başka türlü delil elde edilememesi hâlinde yapılabileceğini, tüm verilerin yedeklemesinin yapılacağını ve yedekten bir kopyanın şüpheliye veya vekiline verileceğini öngörmektedir. Şifrenin çözülmesi ve kopyaların alınması hâlinde cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.

Sonuç olarak telefon incelemesinde hukuka uygunluk; doğru karar (hâkim kararı veya savcı emri), doğru usul (huzurda imaj alma) ve doğru belgeleme (tutanak) üçlüsünün birlikte sağlanmasına bağlıdır. Bu unsurlardan herhangi birinin eksikliği, elde edilen dijital verinin yargılamada delil değerini ortadan kaldırır.

Durdurma, Yoklama ve Arama Ayrımı: Kolluğun Yetki Sınırları

Kolluğun bir kişiyi durdurması, üzerinde yoklama yapması ve teknik anlamda arama gerçekleştirmesi, hukuken birbirinden kesin çizgilerle ayrılan üç farklı işlemdir. Bu ayrım, cep telefonu incelemesi gibi temel hak ve özgürlüklere doğrudan müdahale eden tedbirlerde belirleyici öneme sahiptir; zira hangi işlemin hangi yetkiye dayandığı, elde edilen delilin hukuka uygunluğunu doğrudan etkiler. Anayasa m.20/2 uyarınca üst, özel kâğıt ve eşya araması ancak usulüne göre verilmiş hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emriyle yapılabilir; yetkili merci kararı 24 saat içinde hâkim onayına sunulur ve hâkim el koymadan itibaren 48 saat içinde kararını açıklar.

Durdurma ve Kaba Üst Araması (PVSK m.4/A)

Durdurma, kolluk görevlisinin hareket halinde olan veya duran bir kişi ya da aracın hareket kabiliyetini, kanunda öngörülen sebeplerin varlığı halinde açıklama istemek üzere geçici olarak sınırlamasıdır. PVSK m.4/A uyarınca, kişinin üzerinde veya aracında silah ya da tehlike oluşturan diğer bir şeyin bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde kolluk gerekli tedbirleri alabilir. Bu tedbirlerin başında, kişilerin yoklama suretiyle kontrolü (kaba üst araması) ve araçların kapalı bölümler hariç aranması gelmektedir.

Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için "umma" derecesinde makul şüphe aranır; yani kolluk görevlisinin mesleki tecrübesine veya içinde bulunduğu durumdan edindiği izlenime dayanan, akla uygun ve kabul edilebilir bir sebep bulunmalıdır. Süreklilik arz edecek, fiili durum ve keyfilik oluşturacak biçimde durdurma yapılamaz. Polis, durdurma sebebini bildirmeden kimlik soramaz; resmi üniformalı olsa dahi polis olduğunu belirleyen belgeyi gösterdikten sonra kimlik sorabilir.

Kaba üst araması ile teknik anlamda arama arasındaki sınır kritiktir:

• Yoklama (kaba üst araması): Kıyafetler çıkarılmaksızın, elle, kısa sürede gerçekleştirilen, güvenlik amaçlı bir kontroldür.
• Arama: Dokunma, elleme ve araç içine nüfuz etme biçiminde gerçekleştirilen, gizli olanı ortaya çıkarmaya yönelik araştırma faaliyetidir ve hâkim kararı veya yetkili merciin yazılı emrini gerektirir.

Kolluk, durdurma esnasında kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılmasını veya aracının dışarıdan görünmeyen bölümlerinin açılmasını isteyemez. Nitekim Yargıtay, sanığın kemerinin çözdürülüp pantolonun indirilerek iç çamaşırından sarkan peçetenin alınması suretiyle ele geçirilen uyuşturucunun, PVSK m.4/A'daki yoklama düzeyini aşan ve orantısız nitelikte olması nedeniyle hukuka aykırı delil olduğunu belirtmiştir.

Suçüstü Halinde Arama Yetkisi

Kolluğun, önceden alınmış bir ihbar ya da istihbari bilgi olmaksızın ilk defa işlenmekte olan bir suçla, yani suçüstü hâliyle karşılaşması durumunda ayrı bir hukuki çerçeve devreye girer. CMK m.90/4, PVSK m.13/1-A ve Ek 6 uyarınca kolluk, suç delillerinin kaybolmaması için gerekli tedbirleri alıp durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmekle yükümlüdür. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin m.8/f hükmü uyarınca, suçüstü hâlinde ayrıca bir arama emri ya da karar alınmasına gerek bulunmamaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2016/1453 E., 2018/604 K. sayılı (04.12.2018 tarihli) kararı bu ilkeyi netleştirmektedir:

Kimlik tespiti yapılan sanıkların üzerlerinde silah veya tehlike oluşturan eşya bulundurabilecekleri hususunda yeterli şüphe oluşması nedeniyle PVSK m.4/A'nın verdiği yetkiye dayalı olarak yoklama biçiminde yapılan kontrolde, sanığın montunun ceplerinde bıçak, muşta ve kareli kağıtlara sarılı 20 fişek esrar ele geçirilmiştir.

Karara göre, sakıncaların önlenmesi için yapılan bu yoklama arama işlemi olarak değerlendirilemez; görevlilerin suçüstü hâli ile karşılaştıkları, CMK m.90/4 ile PVSK m.13/1-A ve Ek 6'nın verdiği yetkiye istinaden suç delillerini muhafaza altına aldıkları ve elde edilen delilin hukuka uygun olduğu sonucuna varılmıştır. Bu içtihat, yoklama-arama ayrımının somut olayda nasıl uygulanacağını ve suçüstü hâlinin arama kararı zorunluluğunu hangi koşullarda ortadan kaldırdığını ortaya koymaktadır.

Ancak vurgulanmalıdır ki, belirli süre bulundurma niteliği taşıyan eylemlerde suçüstü hâli oluşmaz. Örneğin elinde çuvalla yakalanan ve kaçak sigara taşıyan kişide, bu eyleme süreklilik atfedilemiyorsa, CMK m.2/e, m.161 ve PVSK Ek 6 uyarınca derhal savcıya bilgi verilip CMK m.116 ve m.119 uyarınca yazılı arama emri veya adli arama kararıyla işlem yapılması gerekir.

Anayasa Mahkemesi İptal Kararı

Kolluğun arama yetkisinin sınırları, Anayasa Mahkemesi'nin 04.05.2017 tarihli, 2015/41 E. ve 2017/98 K. sayılı kararıyla daha da daraltılmıştır. Bu kararla, PVSK m.4/A'nın 6. fıkrasının son cümlesi ile Adli ve Önleme Arama Yönetmeliği'nin m.27/7'nin son cümlesi, m.27/8, m.27/9, m.27/10 ve m.27/11 hükümleri iptal edilmiştir. İptal edilen hükümlerde kişinin üstü, eşyası ve aracının dışarıdan görünmeyen bölümlerinin aranmasına ilişkin usul ve esaslar yer almaktaydı.

Anayasa Mahkemesi, bu aramaların mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı emrine bırakılmasının, gecikmesinde sakınca bulunan haller dışında hâkim kararı olmaksızın arama yapılmasına imkân tanıdığını ve Anayasa m.20'ye aykırı olduğunu tespit etmiştir. Bu karar, üst ve eşya aramasının tümünün anayasal güvenceye tabi olduğunu, kolluğa sınırsız takdir hakkı tanınamayacağını teyit etmektedir.

Bu çerçevede, kolluğun durdurma ve yoklama yetkisi ile arama yetkisi arasındaki çizgi, cep telefonu gibi yoğun kişisel veri barındıran cihazlar açısından özellikle önemlidir. Bir kişinin durdurulup yoklanması, telefonunun içeriğinin incelenmesine cevaz vermez; telefon içeriğinin araştırılması, niteliği itibarıyla teknik anlamda bir arama ve elkoyma işlemi olduğundan, ayrıca CMK m.134 kapsamında hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde savcının yazılı emrini gerektirir.

Hukuka Aykırı Aramanın Sonuçları: Delil Yasakları ve Hak İhlalleri

Telefon incelemesinin CMK m.134'te öngörülen usule aykırı biçimde yapılması, yalnızca bir şekil hatası değildir; doğrudan anayasal güvencelerin ihlali sonucunu doğurur ve elde edilen verilerin yargılamada hiçbir değer taşımamasına yol açar. Hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri olmaksızın kolluk tarafından incelenen bir telefondan elde edilen WhatsApp mesajları, fotoğraflar veya konum kayıtları, hukuka aykırı delil niteliği taşır ve mahkûmiyet hükmüne dayanak yapılamaz.

Hukuka Aykırı Delilin Hükme Esas Alınamaması

Türk ceza muhakemesi sistemi, delile değil hukuka üstünlük tanıyan bir yapı üzerine kuruludur. Bu ilkenin anayasal temeli Anayasa m.38/6 hükmüdür; bu hükme göre kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez. Hukuka aykırı bir telefon incelemesiyle ele geçirilen veriler, ne kadar suçu aydınlatıcı olursa olsun, bu anayasal yasak nedeniyle yargılamada kullanılamaz.

Bu anayasal güvence, ceza muhakemesi mevzuatında üç ayrı hükümle somutlaştırılmıştır:

• CMK m.217/2 uyarınca yüklenen suç, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.
• CMK m.206/2-a uyarınca ortaya konulması istenen delil kanuna aykırı olarak elde edilmişse reddolunur.
• CMK m.230/1 uyarınca mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde delillerin tartışılması, hükme esas alınan ve reddedilen deliller ile hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi zorunludur.

Yargıtay'ın yerleşik içtihadı, bu hükümlerin birlikte uygulanmasını öngörmektedir. Bilgisayar, hard disk veya akıllı telefon gibi cihazlarda CMK m.134'e aykırı yapılan incelemelerde elde edilen veriler, sanığın ikrarı bulunsa dahi değerlendirme dışı bırakılır. Önemle belirtilmelidir ki ikrar tek başına mahkûmiyete yeterli değildir; maddi delillerle desteklenmeyen ikrara dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulması usul ve kanuna aykırıdır. Hukuka aykırı elde edilen maddi delil sanığın önüne konularak alınan savunmadaki ikrar, özgür iradeye dayalı sayılamaz.

Önleme Araması ile Adli Arama Ayrımı

Hukuka aykırılık değerlendirmesinde en sık karşılaşılan sorunlardan biri, önleme araması ile adli arama kararlarının birbirine karıştırılmasıdır. PVSK m.9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği m.18-26 hükümlerinde düzenlenen önleme araması, suç şüphesi altında olmayan kişilere yönelik, millî güvenlik ve kamu düzeninin korunması amacıyla yapılan idari nitelikli bir tedbirdir. Bu nedenle önleme araması konutta, yerleşim yerinde ve kamuya açık olmayan işyerlerinde yapılamaz.

Buna karşılık, belirli bir suç şüphesi doğmuş ve fail belirlenmiş ise artık adli arama kuralları devreye girer. Yargıtay, somut suç şüphesi bulunan bir olayda önleme araması kararına dayanılarak yapılan aramayı hukuka aykırı kabul etmektedir. Aynı şekilde, suç şüphesi ortaya çıktığı andan itibaren yapılacak işlemler CMK kurallarına göre yürütülmelidir; kolluk, gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmek zorundadır.

Adli aramada bir başka kritik şart, arama tanığı bulundurma yükümlülüğüdür. Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya kapalı yerlerde yapılan aramalarda CMK m.119/4 uyarınca o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin hazır bulundurulması zorunludur.

Bu konuda Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 28.04.2015 tarih, 2013/464 E., 2015/132 K. sayılı kararıyla, CMK m.119/4'e aykırı aramalarda elde edilen eşyanın hukuka aykırı delil niteliğinde olduğunu kabul etmiş ve önceki "şeklî-nisbî hukuka aykırılık" görüşünden açıkça vazgeçmiştir.

Bu içtihat değişikliği, Anayasa Mahkemesi'nin 19.11.2014 tarihli bireysel başvuru kararında, iki kişi bulundurulmadan yapılan arama sonucu elde edilen delillerin hükme esas alınmasıyla adil yargılanma hakkının (Anayasa m.36) ihlal edildiğine karar vermesi üzerine gerçekleşmiştir. Bu çerçevede sanığın varlığını veya zilyetliğini kabul etmesi de aramadaki bu eksikliği bertaraf etmez.

Ceza ve Tazminat Sorumluluğu

Hukuka aykırı arama, yalnızca delilin kullanılamaması sonucunu doğurmakla kalmaz; aynı zamanda işlemi gerçekleştiren kamu görevlisi bakımından maddi ceza hukuku ve tazminat hukuku açısından sorumluluk doğurur.

Maddi ceza hukuku boyutunda, TCK m.120 uyarınca hukuka aykırı olarak bir kimsenin üstünü veya eşyasını arayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır. Konut ve işyerleri bakımından yapılan hukuka aykırı aramalarda ise duruma göre TCK m.116 ve m.119/1-e hükümleri uygulama alanı bulur.

Tazminat hukuku boyutunda ise CMK m.141/1 uyarınca, arama tedbirinin ölçüsüz biçimde gerçekleştirilmesi hâlinde kişiler, uğradıkları maddi ve manevi zararları Devletten talep edebilir. Bu güvence, koruma tedbirlerinin ölçülülük ilkesine (Anayasa m.13) aykırı uygulanmasının yaptırımını oluşturur.

Sonuç olarak, polisin cep telefonunu inceleme yetkisi mutlak değildir ve sıkı usul güvencelerine bağlıdır. Akıllı telefonlar hukuken bilgisayar niteliğinde sayıldığından, içeriklerinin incelenebilmesi için kural olarak hâkim kararı; gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde ise 24 saat içinde hâkim onayına sunulmak üzere Cumhuriyet savcısının yazılı emri zorunludur. Kişinin rızası bu zorunluluğu ortadan kaldırmaz. Bu usule uyulmadan elde edilen mesaj, fotoğraf ve benzeri veriler hukuka aykırı delil niteliği taşır; Anayasa m.38/6 ile CMK m.206/2-a, m.217/2 ve m.230/1 hükümleri uyarınca hükme esas alınamaz. Dijital verilerin suistimale açık yapısı karşısında bu güvenceler, hem adil yargılanma hakkının hem de özel hayatın gizliliğinin korunması bakımından vazgeçilmez niteliktedir.