Sosyal medyanın günlük hayatın ayrılmaz parçası haline gelmesiyle birlikte, çalışanların paylaşımları işverenler açısından önemli bir hukuki gündem oluşturmaktadır. Peki işveren çalışanının sosyal medyasını izleyebilir mi? Bir paylaşım hangi durumda işten çıkarma sebebi olur? Gizli grup yazışmaları delil sayılır mı? Bu makalede işverenin izleme yetkisinin sınırlarını, sosyal medya paylaşımlarının iş sözleşmesinin feshine etkisini ve Kişisel Verilerin Korunması Kanunu kapsamındaki yükümlülükleri Yargıtay kararları ışığında detaylıca ele alıyoruz.

İşverenin Yönetim Hakkı ve İşçinin Temel Hak ve Özgürlükleri Arasındaki Denge

İşçinin sosyal medya paylaşımlarının iş ilişkisine etkisi, özünde iki hukuki menfaatin çatışmasından doğar: bir tarafta işverenin işyeri düzenini, ticari itibarını ve verimliliği koruma yetkisi; diğer tarafta işçinin Anayasa ile güvence altına alınmış temel hak ve özgürlükleri yer alır. Bu çatışmanın çözümü, işverenin yönetim hakkının nereye kadar uzanabileceğinin ve işçinin hangi noktada korunmaya devam edeceğinin somut olayda titizlikle saptanmasını gerektirir.

Yönetim Hakkının Kapsamı ve Sınırları

İşverenin yönetim hakkı, geniş anlamda işyeri ya da işletmeye özgü genel ekonomik ve işletmesel yönetim yetkisini; dar anlamda ise işçiler üzerindeki yönetim (talimat verme), düzenleme (kural koyma) ve disiplin yetkilerini kapsar. Bu yetkinin hukuki dayanağı Türk Borçlar Kanunu'nda açıkça düzenlenmiştir.

TBK m.399 uyarınca işveren, işin görülmesi ve işçilerin işyerindeki davranışlarıyla ilgili genel düzenlemeler yapabilir ve işçiye özel talimat verebilir; işçi ise bu talimatlara dürüstlük kurallarının gerektirdiği ölçüde uymak zorundadır. Talimatlar amaç bakımından iki gruba ayrılır:

• İşin görülmesine ilişkin talimatlar: İşçinin çalışma borcunun kapsamını ve ifa biçimini belirler.
• İşyerindeki davranışlara ilişkin talimatlar: İşçinin itaat borcunun konusunu oluşturur; sosyal medya kullanımına dair işyeri yönergeleri bu kategoride değerlendirilir.

Ancak bu yetki sınırsız değildir. İşverenin yönetim hakkının sınırlarını İş Hukukunun resmi ve özel kaynakları (Anayasa, kanunlar, yönetmelikler, toplu iş sözleşmeleri, iş sözleşmeleri ve işyeri uygulamaları), genel sınırlamalar ile ölçülülük ilkesi çizer. Bu sınırlardan biri TMK m.2'de düzenlenen dürüstlük kuralıdır; işverenin koyduğu her kural ve verdiği her talimat dürüstlük kuralı süzgecinden geçmek zorundadır. İkinci önemli sınır ise İş Kanunu m.5'te öngörülen eşit davranma borcudur. Sosyal medya izleme uygulamaları ya da paylaşımlar nedeniyle uygulanan disiplin yaptırımları, çalışanlar arasında ayrımcılık oluşturmamalıdır; aynı nitelikteki fiile farklı yaptırım uygulanması işveren aleyhine yorumlanır.

Yönetim hakkının bir diğer karşı ağırlığı, işverenin gözetim borcudur. TBK m.417 uyarınca işveren, işçinin kişiliğini korumak, ona saygı göstermek ve işyerinde dürüstlük ilkelerine uygun bir düzen sağlamakla yükümlüdür. Bu borç, işverenin yalnızca yetki sahibi değil, aynı zamanda işçinin manevi varlığını koruyan bir konumda bulunduğunu gösterir. Dolayısıyla işveren, sosyal medya kullanımına ilişkin yönerge hazırlarken ölçülülük ilkesini gözeterek hareket etmek zorundadır.

İşçinin Anayasal Güvenceleri

İşverenin yönetim hakkı, işçinin Anayasal güvenceleri karşısında geri çekilir. Bu güvenceler, sosyal medya paylaşımları nedeniyle yapılacak müdahalenin sınırını doğrudan belirler:

• Manevi varlığı koruma ve geliştirme hakkı (AY m.17): İşçinin kişiliğini özgürce geliştirme hakkını güvence altına alır.
• Özel hayata saygı hakkı (AY m.20): Kişisel verilerin ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebileceğini güvence altına alır; işverenin izleme faaliyetlerinin temel sınırını oluşturur.
• Haberleşme hürriyeti (AY m.22): İşçinin kapalı grup yazışmaları ve özel mesajlaşmaları üzerindeki korumanın anayasal dayanağıdır.
• Düşünce ve kanaatlerini açıklama ve yayma hakkı (AY m.26): İşçinin sosyal medyada görüş bildirme özgürlüğünü güvence altına alır.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 26.11.2018 tarihli, 2018/2116 E. ve 2018/21381 K. sayılı kararında bu denge net biçimde ortaya konmuştur; işverenin ve işyerinin itibarını zedelemeyen, salt düşünce özgürlüğü kapsamında kalan paylaşımlar için geçerli neden bulunmadığı belirtilmiş ve işçi haklı bulunmuştur. Bu karar, işçinin ifade özgürlüğünün ancak işverenin somut menfaatlerinin zedelenmesi halinde geri çekilebileceğini ortaya koymaktadır.

Sanal Kaytarma ve İşyeri Düzenlemeleri

İşverenin yönetim hakkını sosyal medya alanında somutlaştırdığı en yaygın uygulama, mesai saatlerinde internet ve sosyal medya kullanımına yönelik düzenlemelerdir. Literatürde "sanal kaytarma" olarak adlandırılan, işçinin mesai saatlerinde özel amaçlı internet ve sosyal medya kullanımı; iş görme ediminin, özen ve sadakat borcunun gereği gibi yerine getirilmemesi sonucunu doğurur ve işveren açısından mali bir külfet oluşturur.

İşveren, performansı artırmak amacıyla bilgisayar, internet veya cep telefonu kullanımına kısıtlama getirebilir. Yönetim hakkına dayanarak mesai saatlerinde işyerinde sosyal medya kullanımını yasaklayabilir veya işyeri dışındaki kullanıma ilişkin itibarı koruma ve ticari sırların gizliliği gibi amaçlarla talimat içeren yönergeler hazırlayabilir. Ancak bu kısıtlamaların hukuka uygun olması için iki temel koşulun karşılanması gerekir:

• Orantılılık: Kısıtlama, çalışanın düşünce ve kanaat özgürlüğü, haberleşme hakkı ve özel hayatın gizliliği ilkelerine aykırı bir ölçüye ulaşmamalıdır.
• Açıkça duyurulmuş olma: İşyeri kuralı, iş sözleşmesi veya disiplin yönetmeliğiyle çalışanlara açıkça bildirilmiş olmalıdır; aksi halde uygulamaya geçirilemez.

Sonuç olarak işverenin yönetim hakkı ile işçinin temel hak ve özgürlükleri arasındaki denge, soyut bir formülle değil, her somut olayda kullanılan ağın niteliği, paylaşımın kitlesi ve içeriği değerlendirilerek kurulur. İşveren, fesih hakkını kullanırken ya da izleme faaliyeti yürütürken ölçülülük ilkesini gözetmek ve işçinin anayasal güvencelerini ihlal etmeksizin hareket etmek zorundadır.

Sosyal Medya Paylaşımları Nedeniyle Haklı Nedenle Fesih (İş Kanunu m.25/II)

İşçinin sosyal medya paylaşımları, somut olayın özelliklerine göre işverene derhal ve tazminatsız fesih hakkı doğurabilmektedir. Bu hak, ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı halleri düzenleyen İş Kanunu m.25/II kapsamında değerlendirilir. İş sözleşmesinde açıkça düzenlenmemiş olsa da işçinin sadakat yükümlülüğü, özellikle İş Kanunu m.25/II-(b), (d) ve (e) bentlerinde somut karşılığını bulmaktadır. Bu bentler uyarınca işçinin işveren veya aile üyelerinin şeref ve namusuna dokunacak sözler söylemesi, asılsız isnatta bulunması (b), işverene ya da başka bir işçiye sataşması (d) ve doğruluk ile bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması veya meslek sırlarını ortaya atması (e), tazminatsız feshe imkân veren ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırılık halleridir. Ancak her paylaşımın doğrudan içeriğine bakılarak fesih kararı verilmesi hatalı sonuçlara götürebileceğinden, paylaşımın muhatap kitlesi, erişime açıklığı ve işverenin itibarına etkisi her olayda ayrı ayrı incelenmelidir.

Şeref ve Namusa Dokunan Sözler ve Hakaret

İş Kanunu m.25/II-(b) uyarınca işçinin işveren veya aile üyeleri hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız isnatlarda bulunması ya da hakaret niteliğinde sözler söylemesi haklı fesih nedenidir. Sosyal medyada yapılan hakaret içeren paylaşımlar, doğrudan işvereni hedef almasa dahi bağlamı itibarıyla bu kapsamda değerlendirilebilmektedir. Nitekim Yargıtay, işçinin Facebook'ta kişi belirtmeksizin yaptığı "Allah belalarını versin" şeklindeki paylaşımı hakaret niteliğinde kabul etmiştir.

Siyasi içerikli paylaşımlarda ise belirleyici ölçüt, paylaşımı yapan kişinin mesleğidir. İşi gereği tarafsızlığı beklenen çalışanların, eleştiri sınırını aşan paylaşımları feshe yol açabilmektedir.

Basın işinde çalışan kişinin Cumhurbaşkanına ve hükümete yönelik hakaret içeren paylaşımlarının işyerinde olumsuzluklara neden olduğu ve iş ilişkisinin sürdürülmesinin beklenemez hale geldiği (Yargıtay 9. HD 27.11.2017, 2016/31552 E., 2017/1908 K.)

Bu kararda Yargıtay, paylaşımların eleştiri sınırını aşan hakaret niteliğinde olması ve işyerinde somut olumsuzluğa yol açması nedeniyle feshin geçerli nedene dayandığı sonucuna ulaşmıştır. Basın sektörünün tarafsızlık gerektiren niteliği, değerlendirmede belirleyici olmuştur.

Sataşma Niteliğindeki Paylaşımlar

İş Kanunu m.25/II-(d) kapsamındaki sataşma, işçinin işverene, ailesine veya başka bir işçiye yönelik tehdit, saldırgan veya rahatsız edici davranışlarını kapsar. Sosyal medya üzerinden yapılan tehdit içerikli paylaşımlar da bu kapsamda haklı fesih nedeni oluşturmaktadır.

İşçinin sosyal medyada başka bir işçiyi işaret ederek "onu vuracağım" şeklindeki paylaşımının sataşma sayıldığı ve feshin haklı kabul edildiği (Yargıtay 22. HD 08.09.2014)

Bu karar, tehdit içeren bir ifadenin somut bir işçiyi hedef alması halinde sataşma niteliğini taşıdığını ve işverene İş Kanunu m.25/II-(d) uyarınca haklı fesih yetkisi verdiğini ortaya koymaktadır.

Hakaret ve sataşmanın aynı paylaşımda birleştiği hallerde ise işverenin fesih yetkisi daha da güçlenir.

İşçinin müdür ve şefleri hedef alan hakaret ve sataşma içeren paylaşımının işverene haklı fesih yetkisi tanıdığı (Yargıtay 9. HD 31.03.2016, 2015/27643 E., 2016/7929 K.)

Burada paylaşımın doğrudan işyeri yöneticilerini hedef alması ve hem hakaret hem sataşma unsurlarını taşıması, feshin haklı nedene dayandırılmasında belirleyici olmuştur.

Doğruluk ve Bağlılığa Aykırılık ile Ticari Sırların İfşası

İş Kanunu m.25/II-(e) kapsamında işçinin doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması, işverenin güvenini kötüye kullanması ve meslek sırlarını ortaya atması haklı fesih nedenidir. Üretim ve iş sırlarının, örneğin ürün fiyatlarının sosyal medyada kasten veya ihmalen paylaşılması, sadakat borcunun ağır ihlalini oluşturur. İşçinin işyeri bilgisayarı ve e-postasıyla işle ilgisi olmayan yazışmalar yaparak işveren hakkında hakaret etmesi ve işyeri sırrı niteliğindeki bilgileri paylaşması da bu kapsamda derhal fesih sebebi sayılmıştır.

Bu noktada işçinin sadakat yükümlülüğü, işverenin, işyerinin ve işverene ait isim ile markanın itibarının korunmasını da kapsamaktadır. İşverenin, üniformalı veya işyeri amblemli fotoğraf paylaşılmaması yönünde iş sözleşmesi ya da disiplin yönetmeliğiyle yükümlülük koyması hukuka uygundur.

Raporlu Dönemde Yapılan Paylaşımlar

İstirahat raporu alan işçinin sosyal medya paylaşımları, raporun gerçeğe aykırılığını ortaya koyuyorsa İş Kanunu m.25/II kapsamında ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırılık nedeniyle tazminatsız feshe yol açabilir. Raporlu işçinin hasta olmadığına dair şüphe uyandıran davranışları, doğruluk ve bağlılığa aykırılık olarak değerlendirilir.

İstirahat raporu döneminde Giresun'da plajda tatil kıyafetleriyle çekilmiş fotoğraflarını paylaşan işçinin raporunun gerçeğe aykırı olduğu, bu davranışın doğruluk ve bağlılığa aykırılık oluşturduğu (Yargıtay 9. HD 06.07.2017, 2016/17532 E., 2017/12196 K.)

Bu kararda Yargıtay, istirahat raporu aldığı dönemde tatile giderek plaj fotoğrafı paylaşan işçinin durumunu raporun sıhhatine ilişkin açık bir delil olarak kabul etmiş ve raporlu işçinin tatile gitmesinin doğruluk ile bağlılığa aykırı olduğu gerekçesiyle feshi hukuka uygun bulmuştur. Benzer bir uyuşmazlıkta da, raporlu olduğu dönemde arkadaşının düğününe katıldığına ilişkin görselleri paylaşan işçinin raporunun sıhhatli olmadığı sonucuna varılarak, kıdem ve ihbar tazminatının reddi gerektiği yönünde bozma kararı verilmiştir.

Görüldüğü üzere haklı nedenle feshin sınırı, paylaşımın hakaret, sataşma, sadakat ihlali veya raporun gerçeğe aykırılığı gibi ağır nitelikler taşıyıp taşımadığına göre çizilmektedir. Bu eşiğin altında kalan, salt eleştiri veya sitem niteliğindeki paylaşımlar ise ancak geçerli neden değerlendirmesine konu olabilir.

Geçerli Nedenle Fesih ve İfade Özgürlüğünün Korunması (İş Kanunu m.18)

Sosyal medya paylaşımları her zaman tazminatsız fesih (haklı fesih) sonucunu doğurmaz. İş güvencesi kapsamındaki işçiler bakımından paylaşımın ağırlığı, hakaret veya sataşma boyutuna ulaşmamakla birlikte iş ilişkisinin sürdürülmesini işveren açısından makul ölçüler içinde beklenemez hale getiriyorsa, İş Kanunu m.18 kapsamında geçerli (tazminatlı) nedenle fesih gündeme gelir. Bu noktada işçinin Anayasal düşünce ve ifade hürriyeti ile işverenin işletmesel menfaatleri arasında titiz bir denge kurulması zorunludur. Yargıtay, paylaşımın doğrudan içeriğine bakarak sonuca varmak yerine, davranışın işyerindeki üretim ve iş ilişkisi sürecine somut bir olumsuz etki yapıp yapmadığını ölçü almaktadır.

Performansı Etkileyen Yoğun Kullanım

İşçinin mesai saatleri içinde özel amaçlı internet ve sosyal medya kullanımı, literatürde "sanal kaytarma" olarak adlandırılmaktadır. Bu davranış, iş görme ediminin ve özen ile sadakat borcunun gereği gibi yerine getirilmemesi sonucunu doğurur. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, sosyal medya kullanımının iş performansını etkileyecek yoğunlukta olduğunun ve performans düşüklüğüne sebebiyet verdiğinin ispatı halinde İş Kanunu m.18 kapsamında geçerli nedenle fesih hakkının doğacağını kabul etmektedir.

Bu kapsamda Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 24.04.2017 tarihli kararında, Facebook sayfasında şirket aleyhine yorum yapan ve işi yavaşlattığı yönünde şikâyetler bulunan üretim işçisinin davranışları değerlendirilmiştir. Daire, bu davranışların haklı fesih niteliğinde olmasa dahi, iş ilişkisinin sürdürülmesini işveren açısından makul ölçüler içinde beklenemeyecek hale getirmesi nedeniyle feshin geçerli nedenlere dayandığına hükmetmiştir. Bu karar, paylaşımın yalnızca içeriğinin değil, işin akışına ve verimliliğe yansıyan somut etkisinin de feshin niteliğini belirlediğini göstermektedir.

İşyeri İtibarını Zedeleyen Paylaşımlar

İşçinin sadakat borcu, işverenin, işyerinin ve işverene ait isim ile markanın itibarının korunmasını da kapsar. Ancak bu yükümlülük, her olumsuz paylaşımı otomatik olarak fesih nedeni haline getirmez. İtibar zedeleyici paylaşımların geçerli fesih oluşturabilmesi için işverenin ticari itibarının somut biçimde zarar görmesi veya işyerinde fiilen uyumsuzluk yaratması aranmaktadır.

Bu ölçütün sınırını çizen önemli bir içtihat, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 26.11.2018 tarihli, 2018/2116 E. ve 2018/21381 K. sayılı kararıdır. Daire, işverenin ve işyerinin itibarını zedelemeyen, yalnızca düşünce özgürlüğü kapsamında kalan paylaşımlar için geçerli neden bulunmadığına hükmetmiş ve işçiyi haklı bulmuştur. Buna göre işverenin itibarına somut bir zarar verilmediği sürece, salt düşünce açıklaması niteliğindeki paylaşımlar fesih gerekçesi yapılamaz.

Eleştiri Sınırında Kalan Paylaşımlar ve Feshin Son Çare Olması İlkesi

İşçinin sosyal medyada görüş bildirme ve eleştiride bulunma hakkı, ifade hürriyetinin doğal bir uzantısıdır. İfade hürriyeti sınırları içinde kalan, eleştiri ve sitem niteliğindeki, işyeri işleyişini fiilen aksatmayan ve işverenin ticari itibarına açıkça zarar vermeyen paylaşımlar ne haklı ne de geçerli fesih nedeni oluşturur. Bu durumda feshin son çare olması (ultima ratio) ilkesi devreye girer; işverenden fesihten önce uyarı veya kınama gibi daha hafif disiplin tedbirlerine başvurması beklenir.

Bu ilkenin somut uygulamasını Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 11.11.2019 tarihli, 2019/3100 E. ve 2019/19483 K. sayılı kararında görmek mümkündür:

Davacı işçi, kendi Facebook sayfasında "Bütün arkadaşlarımın dikkatine, işte bakın ne kadar büyük bir firmada çalıştığımızı bir kez daha bizlere ifade ettiler, bizler bu kadar aşağılanacak ne yaptık bilmiyorum" şeklinde bir sitem mesajı yayınlamıştır. Yargıtay, "bizler bu kadar aşağılanacak ne yaptık bilmiyorum" şeklindeki ifadenin işverene yöneltilmiş bir küfür, hakaret veya asılsız iftira niteliği taşımadığını, tamamen yakınma ve eleştiri sınırları içinde kaldığını tespit etmiştir. İşverenin paylaşım nedeniyle işletmesel menfaatlerinin somut biçimde zarar gördüğüne, işyeri düzeninin veya çalışma barışının fiilen bozulduğuna ilişkin inandırıcı hiçbir delil bulunmadığı vurgulanmış; feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmiştir.

Bu karar, eleştiri ile hakaret arasındaki çizgiyi netleştirmektedir: İşveren, fesih iddiasını soyut varsayımların ötesine taşıyamıyorsa, eleştiri niteliğindeki paylaşım fesih gerekçesi yapılamaz.

Eleştiri sınırının değerlendirilmesinde paylaşımın etkisi de önem taşır. Selma Melike v. Türkiye kararında (AİHM, Başvuru No: 35786, 15.06.2021), Adana Seyhan Milli Eğitim Müdürlüğünde görevli personelin Facebook'ta az sayıda beğeni alan bir paylaşımı beğenmesi nedeniyle yapılan derhal fesih ele alınmıştır. Mahkeme;

• İşçinin sınırlı tanınmışlığını,
• Beğeninin önemli bir etkisinin olamayacağını,
• İşçinin paylaşımı yayma isteğinin bulunmadığını,
• İşyeri düzenini tehlikeye atan bir durumun söz konusu olmadığını

dikkate alarak feshi orantısız bulmuştur. Bu içtihat, sosyal medyada "beğen" eyleminin paylaşımın içeriğiyle aynı ölçüde değerlendirilemeyeceğini ve ölçülülük ilkesinin her somut olayda gözetilmesi gerektiğini ortaya koymaktadır.

İşverenin Sosyal Medya Paylaşımına Erişiminin Hukuka Uygunluğu

Bir sosyal medya paylaşımının fesih için geçerli ya da haklı neden oluşturup oluşturmadığı değerlendirilmeden önce, işverenin o paylaşıma hangi yolla ulaştığı ayrı bir hukuki incelemeyi gerektirir. Paylaşımın içeriği ne kadar ağır olursa olsun, işveren bu içeriğe işçinin temel haklarını ihlal eden gizli bir müdahale ile ulaşmışsa, fesih hukuka aykırı sayılabilir. Bu nedenle değerlendirmede paylaşımın muhatap sayısı, erişime açıklığı ve işverenin elde etme yöntemi belirleyici kriterlerdir.

Açık Hesap ile Gizli Hesap Ayrımı

İşçinin sosyal medya paylaşımının iş ilişkisine etkisi, paylaşımın ulaştığı kitle ile doğrudan bağlantılıdır. Herkese açık bir hesapta çok sayıda kişiye yayınlanan bir gönderi ile sadece sınırlı bir grupta paylaşılan içerik, iş ilişkisine aynı etkiyi göstermez.

• Açık hesaplar: Herkesin erişimine açık paylaşımlar, işverenin gizli bir müdahalesi olmaksızın doğal yollarla görülebileceğinden, bu içeriklere erişim kural olarak hukuka uygun kabul edilir. İşçinin çok sayıda kişiye açık hesabında işverene ait logo, işyeri veya konum bilgisi gibi ayırt edici unsurlar içeren paylaşım yaparak itibarı zedelemesi, bu nedenle haklı veya geçerli fesih nedeni oluşturabilir.
• Gizli hesaplar ve sınırlı paylaşımlar: Yalnızca belirli kişilere açık, gizlilik ayarıyla korunan veya küçük bir grupta paylaşılan içerikler, mahrem niteliği nedeniyle aynı etkiyi doğurmaz.

Bu ayrım, karşılaştırmalı hukukta da sayısal ölçütlerle somutlaştırılmıştır. Doktrinde aktarıldığı üzere, Alman hukukunda (Feshe Karşı Koruma Kanunu m.23 ekseninde) 10 kişiyi, İsviçre hukukunda ise 6 kişiyi aşan işçi gruplarındaki paylaşımların kamuya açık sayıldığı yönünde görüşler bulunmaktadır. Bu ölçütler, bir grubun ne zaman "özel" niteliğini yitirip kamuya açık hale geldiğini belirlemede yol gösterici olmakla birlikte, Türk hukuku bakımından her somut olayda grubun niteliği, üye sayısı ve paylaşımın amacı ayrıca değerlendirilmelidir.

WhatsApp ve Kapalı Grup Yazışmalarının Kişisel Veri Niteliği

WhatsApp, Messenger, Telegram gibi uygulamalarla oluşturulan kapalı gruplarda paylaşılan içerikler gizlilik içeren kişisel veri niteliğindedir ve muhatapları tarafından ifşa edilmediği müddetçe mahrem kabul edilir. Bu nedenle, işverenin bu yazışmalara nasıl ulaştığı feshin geçerliliği bakımından kritik öneme sahiptir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 10.01.2019 tarihli, 2018/10718 E. ve 2019/559 K. sayılı kararında, WhatsApp konuşmalarının gizlilik içeren kişisel veri niteliğinde olduğu, nasıl temin edildiği anlaşılamayan bu yazışmalara dayanılarak yapılan feshin haksız olduğu kabul edilmiştir. Bu karar, işverenin gizli yazışmalara hukuka uygun bir yolla ulaştığını ispatlayamadığı hallerde, içeriğin ağırlığından bağımsız olarak feshin geçersiz sayılacağını ortaya koymaktadır.

Buna karşılık, kapalı grup yazışmalarının içeriği işyerine yansıdığında ve gruptaki bir muhatap tarafından işverene iletildiğinde sonuç değişebilir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 15.01.2020 tarihli, 2019/7066 E. ve 2020/357 K. sayılı kararında, WhatsApp grup paylaşımındaki ağır küfür içeren ifadelerin işyerinde olumsuzluklara sebep olması nedeniyle, haklı fesih oluşturmasa dahi geçerli fesih nedeni oluşturacağı kabul edilmiştir. Burada belirleyici olan, iletişimin muhatapları tarafından işverene iletilmesinin meşru bir öğrenme şekli sayılmasıdır.

Aynı şekilde, sınırlı bir grup içinde işveren aleyhine yapılan yazışmaların her zaman feshe konu olmayacağı da içtihatlarda vurgulanmaktadır. Yargıtay 22. Hukuk Dairesi'nin 14.06.2016 tarihli, 2016/16290 E. ve 2016/17802 K. sayılı kararında, işçinin sosyal paylaşım sitesinde belli bir grup içinde işveren aleyhine yaptığı yazışmaların ağır eleştiri niteliğinde olmakla birlikte ifade özgürlüğü ilkesi çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği ve yapılan feshin geçersiz olduğu kabul edilmiştir. Bu karar, kapalı grupta kalan eleştirinin kamuya yayılmadığı sürece işverenin itibarını zedelemeyeceğine işaret etmektedir.

Hukuka Aykırı Delil Sorunu

İşverenin paylaşıma erişim yöntemi yalnızca grup yazışmaları bakımından değil, işyeri ekipmanları üzerinden yapılan erişimlerde de sorun yaratır. İşçinin işyeri bilgisayarı veya hesabı üzerinden elde edilen verilerin, işçinin haberleşme hürriyetini ve özel hayatını ihlal eden bir yöntemle ele geçirilip geçirilmediği mutlaka incelenmelidir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 12.03.2020 tarihli, 2016/15456 E. ve 2020/4319 K. sayılı kararında, işçinin işyeri bilgisayarından Facebook hesabına girilerek elde edilen yazışmaların hukuka aykırı şekilde elde edilip edilmediğinin tespit edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Bu karar, işyeri ekipmanının işverene ait olmasının, işçinin özel hesabına gizlice erişmeyi tek başına meşrulaştırmadığını göstermektedir.

Bu içtihatlar bütünü, işverenin sosyal medya delillerine ilişkin uyması gereken temel ilkeleri ortaya koymaktadır:

• İşçinin şahsi sosyal medya hesaplarının şifrelerinin talep edilmesi meşru bir çıkar sayılmaz ve özel hayatın gizliliğini ihlal eder; bu yolla yapılan fesih haklı veya geçerli kılınamaz.
• İşveren, paylaşıma gizli bir müdahale olmaksızın hukuka uygun şekilde eriştiğini ispatlamakla yükümlüdür.
• Hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen yazışmalar, içerikleri ne olursa olsun yargılamada işveren lehine delil oluşturmaz.

Sonuç olarak, işverenin fesih kararı verirken yalnızca paylaşımın içeriğine değil, o içeriğe ulaşma biçiminin hukuka uygunluğuna da dikkat etmesi zorunludur. Bu zorunluluk, işverenin Kişisel Verilerin Korunması Kanunu kapsamındaki yükümlülükleriyle de yakından bağlantılıdır.

KVKK Kapsamında İşverenin Veri Sorumlusu Olarak Yükümlülükleri

İşçinin sosyal medya paylaşımlarının izlenmesi ve fesih sürecinde delil olarak kullanılması, yalnızca İş Kanunu bakımından değil, 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu (KVKK) bakımından da değerlendirilmesi gereken bir veri işleme faaliyetidir. İş hukuku ilişkisinde işveren veri sorumlusu, işçi ise ilgili kişi sıfatını taşır. İşveren, işçinin sosyal medya hesabından elde ettiği bilgileri kaydederek, depolayarak veya disiplin soruşturmasına konu ederek KVKK m.3 anlamında kişisel veri işlemiş olur. Bu nedenle izleme ve denetim yetkisi, yönetim hakkıyla sınırlı kalmayıp, KVKK'nın aydınlatma, ölçülülük, açık rıza ve veri güvenliği yükümlülükleriyle de bağlıdır.

Aydınlatma Yükümlülüğü ve Açık Rıza

İşveren, işçinin kişisel verilerini işlemeden önce KVKK m.10 uyarınca aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmek zorundadır. Bu yükümlülük; veri sorumlusunun kimliği, verilerin hangi amaçla işleneceği, kimlere ve hangi amaçla aktarılabileceği, toplama yöntemi ve hukuki sebebi ile işçinin sahip olduğu hakların bildirilmesini kapsar. Aydınlatma yükümlülüğü, açık rıza alınıp alınmadığından bağımsız olarak yerine getirilmesi gereken bir yükümlülüktür; ispat yükü ise veri sorumlusu işverene aittir.

Açık rızanın geçerli sayılabilmesi için belirli bir konuya ilişkin, bilgilendirmeye dayalı ve özgür iradeyle açıklanmış olması gerekir. İşçi-işveren ilişkisinde bu nokta özel önem taşır; çünkü işçiye rıza göstermeme imkânının etkin biçimde sunulmadığı veya rıza göstermemenin olumsuz sonuç doğuracağı hallerde, verilen rıza özgür iradeye dayanmadığından geçersiz sayılır.

Kişisel Verileri Koruma Kurulunun 20.05.2020 tarihli ve 2020/404 sayılı Kararında; işverenin aldığı muvafakatnamenin hem aydınlatma hem açık rıza metni olarak düzenlendiği, oysa Tebliğ gereği aydınlatma ile açık rızanın ayrı ayrı yerine getirilmesi gerektiği, metinde "sayılan kişisel veriler dahil olmak üzere ancak bunlarla sınırlı olmaksızın" gibi muğlak ifadeler bulunduğu, imzalamayan çalışanların listelenip imzalamaya yönlendirildiği ve onay verilmemesi halinde özlük dosyasının tamamlanmamış sayıldığı tespit edilmiştir. Kurul, bu nedenle verilen rızanın geçerli açık rıza sayılamayacağına hükmetmiştir.

Bu karar, "battaniye rıza" olarak nitelendirilen, sınırları belirsiz ve baskı altında alınan onayların hukuken hiçbir geçerlilik taşımadığını ortaya koymaktadır. İşveren, işçinin sosyal medya verilerini işleyecekse, hangi kategorideki verinin hangi amaçla işleneceğini somut biçimde açıklamalı ve açık rızayı ayrı bir metinle, özgür irade güvencesi altında almalıdır.

İzleme Faaliyetlerinde Ölçülülük ve Meşru Menfaat

İşverenin denetim yetkisi mutlak değildir; her veri işleme faaliyeti KVKK m.4'teki ölçülülük ilkesi uyarınca işlendikleri amaçla bağlantılı, sınırlı ve ölçülü olmak zorundadır. İşveren meşru menfaate dayanarak izleme yapacak olsa dahi, bu menfaat ile işçinin temel hak ve özgürlükleri arasında bir denge testi yapılması zorunludur.

Anayasa Mahkemesinin 14.10.2020 tarihli, 2016/13010 başvuru numaralı kararında; işçinin e-postasının denetlenmesinde işverenin meşru menfaatleri ile işçinin temel hak ve özgürlükleri arasında denge kurulması, müdahalenin ulaşılmak istenen amaçla ilgili ve elverişli olması, elde edilen verilerin yalnızca hedeflenen amaç doğrultusunda kullanılması gerektiği vurgulanmıştır.

Kişisel Verileri Koruma Kurulunun 25.03.2019 tarihli ve 2019/78 sayılı Kararı da, meşru menfaate dayalı veri işlemede çalışanın kişisel verilerinin korunmasını talep etme hakkı ile işverenin meşru menfaatinin karşılaştırılarak denge testi yapılması gerektiğini ortaya koymaktadır. Ölçülülük ilkesinin ihlali, izleme faaliyetinin orantısız ve hukuka aykırı hale gelmesine yol açar:

Danıştay 11. Dairesinin 13.06.2017 tarihli, 2017/816 E. ve 2017/4906 K. sayılı kararında; salt mesai takibi amacıyla işçilerin yüz tanıma sistemiyle izlenmesi özel hayatın gizliliği ilkesi kapsamında değerlendirilmiş, yasal dayanak ve verilerin başka şekilde kullanılmayacağına dair güvence bulunmaması nedeniyle Anayasal ilkelerle bağdaşmadığı gerekçesiyle hukuka aykırı bulunmuştur.

Bu kararlar, işverenin amacına daha az müdahaleyle ulaşabileceği alternatif yollar varken, işçinin özel hayatına ağır müdahale oluşturan izleme yöntemlerine başvurmasının ölçülülük ilkesine aykırı düşeceğini göstermektedir.

İdari ve Cezai Yaptırımlar

İşverenin yükümlülüklerine aykırı hareket etmesi, KVKK m.18'de düzenlenen idari para cezalarını gündeme getirir. Kanunun m.12 hükmü uyarınca işveren, kişisel verilerin hukuka aykırı işlenmesini ve bunlara hukuka aykırı erişilmesini önlemek amacıyla gerekli her türlü teknik ve idari tedbiri almakla yükümlüdür.

Kişisel Verileri Koruma Kurulunun 20.05.2020 tarihli ve 2020/404 sayılı Kararında; veri sorumlusunun aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediği gerekçesiyle Kanunun 18 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca 50.000 TL; çalışanlarının açık rızası olmaksızın kişisel ve özel nitelikli verileri işlediği, ölçülülük ilkesine aykırı davrandığı ve gerekli teknik-idari tedbirleri alma yükümlülüğüne aykırı hareket ettiği gerekçesiyle (b) bendi uyarınca 200.000 TL idari para cezası uygulanmasına karar verilmiştir.

İdari yaptırımların yanı sıra, kişisel verilerin hukuka aykırı elde edilmesi, kaydedilmesi ve gerektiğinde yok edilmemesi hallerinde 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu m.135 ve devamı maddelerinde yer alan cezai yaptırımlar da uygulanabilir. Üstelik işverenin koruma yükümlülüğü, iş sözleşmesi sona erse dahi devam eder; işverenin veri güvenliği önlemlerini üçüncü bir kişiye devretmesi de KVKK m.12 uyarınca sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.

Sonuç

İşçinin sosyal medya paylaşımlarının fesih nedeni oluşturup oluşturmadığı, her somut olayda kullanılan ağın niteliği, paylaşımın ulaştığı kitle ve içeriği ayrı ayrı incelenerek belirlenmelidir. İşveren, yönetim hakkına dayanarak işyerinde sosyal medya kullanımını kısıtlayabilir; ancak bu yetki, işçinin Anayasal düşünce ve ifade hürriyeti (AY m.26), özel hayatın gizliliği (AY m.20) ve haberleşme hürriyeti (AY m.22) ile sınırlıdır. Hakaret, sataşma, ticari sırların ifşası veya raporlu dönemde tatil fotoğrafı paylaşımı gibi durumlar İş Kanunu m.25/II kapsamında haklı fesih nedeni oluştururken; eleştiri sınırında kalan, işyeri itibarını zedelemeyen paylaşımlar feshin son çare olması ilkesi gereği geçerli neden dahi sayılmaz.

İşverenin paylaşıma erişiminin hukuka uygun olması, fesih değerlendirmesinin ayrılmaz bir parçasıdır. Gizli bir müdahaleyle ele geçirilen WhatsApp yazışmaları veya kapalı grup içerikleri kişisel veri niteliği taşıdığından, bu yöntemlerle elde edilen deliller yargılamada işveren lehine sonuç doğurmaz. Nihayetinde işveren, hem fesih hakkını ölçülülük ilkesini gözeterek kullanmalı hem de KVKK kapsamındaki aydınlatma, açık rıza ve veri güvenliği yükümlülüklerini eksiksiz yerine getirmelidir. Aksi halde işveren, hem işe iade davalarıyla hem de yüksek meblağlı idari para cezaları ve cezai yaptırımlarla karşı karşıya kalacaktır.